MKGE 5 Nr. 118

No. 118 -188-

2. N un assen und schliefen Egli und der Bestohlene zwar im Bürger- heim Buttisholz unter gemeinsamem Dach. Sie standen jedoch nicht in einem besonderen rechtlichen oder ethischen Verhãltnis zueinander, das sie zu Treue und Beistand verpflichtet hãtte. Da Egli überdies nach dem Willen der Amtsstelle, die ihn im Bürgerheim Buttisholz untergebracht hatte, in diesem nur vorübergehend bleiben sollte, glich seine Stellung in ihm nicht derjenigen eines «Familiengenossen», sondern derjenigen eines Passanten in einer Herberge. Der gemeinsame Haushalt, in welchem Egli und der Bestohlene lebten, war daher nicht so vollstãndig, dass er sie wie Glieder einer und derselben Familie zusammengehalten hãtte. Sie waren deshalb nicht Familiengenossen, sodass der Diebstahl Eglis Offizialdelikt ist. (5. Dezember 1950, Auditor e. D. G. 6 i. S. Egli) 118. Nichteinrücken zum Nachschiesskurs ist als Dienstversaumnis (Art. 82 MStG) eventuell Dienstverweigerung (Art. 81 MStG), nicht als Nichthe· folgung von Dienstvorschriften (Art. 72 MStG) strafhar (Art. 124 MO) (Erw.1-3). Le fait de ne pas se présenter à un cours spécial de tir (cours pour tireurs retardés), constitue une insoumission (art. 82 CPM), éventuelle- ment un refus de servir (art. 81 CPM), mais non pas une inohservation de prescriptions de service selon r'art. 72 CPM (art.124 OM) (cons. 1-3). Mancata presentazione al corso speciale di tiro (art. 124 OM): e punibile come omissione del servizio (art. 82 CPM), eventualmente come rifiuto clel servizio (art. 81 CPM), non come inosservanza di prescrizioni di servizio (art. 72 CPM) (cons. 1-3).

l. Art. 124 MO, der zum Gesetzesteil «Die Ausbildung des Heeres» gehõrt, la u tet: «Di e mit l(arabiner o d er Gewehr ausgerüsteten U nter- offiziere, Gefreiten und Soldaten des Auszuges und der Landwehr sowie die Subalternoffiziere der mit l(arabiner oder Gewehr ausgerüsteten Truppengattungen und Dienstzweige sind verpflichtet, bis zum zurück- gelegten vierzigsten Altersj ahr j ãhrlich an vorschriftsgemãss abzuhalten- den Schiessübungen in Schiessvereinen teilzunehmen. Der Bundesrat kann Ausnahmen bewilligen. W er dieser Schiesspflicht nicht nachkommt, oder die vorgeschriebenen Mindestleistungen nicht erreicht, hat einen besonderen Schiesskurs ohne Sold zu bestehen.» Art. 4, Abs. l der V erordnung des Bundesrates über das Schiess- wesen ausser Dienst vom 29. November 1935 bestimm,t: «Schiesspflich- tige, welche die vorgeschriebenen obligatorischen Übungen nicht oder nicht vollstãndig schiessen, werden zur Erfüllung der Schiesspflicht in

-189- No. 118 einen besonderen Schiesskurs ohne Sold einberufen. Die besonderen Schiesskurse werden unter Leitung der Kreisinstruktoren auf den W affen- plãtzen durchgeführt und dauern drei Tage. lnstruktoren und Teil- nehmer tragen die Uniform.» Art. 4 de1· V erfügung des Eidgenõssischen Militãrdepartements üher das Schiesswesen ausser Dienst vom l. Oktober 1948 ordnet an: «Wer seine Schiesspflicht nicht erfüllt~ hat den gemãss Artikel 4~ Ahsatz I~ der Verordnung vom 29. Novemher 1935 üher das Schiesswesen ausser Dienst vorgesehenen hesonderen Schiesskurs ohne Sold (N achschiess- kurs) zu hestehen. Die l(urse finden im Spãtherhst statt. Das Aufgehot erfolgt d ur eh õffentlichen Anschlag (Plaka t).» N a eh dieser Ordnung wird zum Einrücken in d en N achschiesskurs nicht durch eine allgemeine Dienstvorschrift~ sondern durch ein Auf- gebot~ das durch õffentlichen Anschlag erfolgt, aufgefordert. W er den N achschiesskurs versãumt, kommt daher nicht einer allgemeinen Dienst- vorschrift nicht nach, sondern gehorcht einer amtlichen Aufforderung nicht. Er macht sich also nicht der Nichthefolgung von Dienstvor- schriften, sondern des U ngehorsams o d er d er Dienstverweigerung o d er der Dienstversãumnis schuldig. Da Dienstverweigerung und Dienstversãumnis nur hesondere Arten des U ngehorsams sin d, stehen si e zu diesem im V erhãltnis d er unechten Gesetzeskonkurrenz~ so das s ni eh t auf U ngehorsam zu erkennen ist, wenn Dienstverweigerung o d er Dienstversãumriis gegeben sin d (vgl. Comtesse, l(oinm. zu Art. 81 MStG, N. l und zu Art. 61, MStG, N. 10; Hafter, IJehr:Quch des Schweizerischen Strafrechts, Allgemeiner Teil, S. 349 f.). Pienstverweigerung un d Dienstversãumnis einerseits un d U nge- horsam andererseits unte1·scheiden sich durch den lnhalt der zu ihrem Tathestand gehõrenden Aufforderung. Bestandteil der Tathestãnde der Dienstverweigerung und Dienstversãumnis ist die Aufforderung, sich zu einer hestimmten Zeit an einen hestimmten Ort für eine gewisse Dauer für die Aushehung zur V erfügung zu stellen, oder die Aufforderung, zu einer bestimmten Zeit an einem bestimmten Ort einzurücken und sich für eine gewisse Dauer zu persõnlicher Dienstleistung (Militãrdienst) im Auszug, in der Landwehr, im Landsturm oder im Hilfsdienst zur Ver- fügung zu stellen. Das ergiht sich aus den gesetzlichen Bezeichnungen dieser Delikte (Dienstverweigerung, bzw. -versãumnis) sowie daraus, das s si e im Gesetzesabschnitt «V erletzung d er Pflicht zur Dienstleistung» geregelt sind. Die Richtigkeit dieser Auslegung hestãtigen die franzõ- sische und italienische Fassung des Gesetzes, wo an Stelle des Wortes «Áufgebot» die Wõrter «ordre de marche», «ordre de mise sur pied» und «ordre de se présenter au recrutement», beziehungsweise «ordine di presentazione, di marcia o di chiamata» stehen. I)ie zum Tatbestand des U ngehorsams gehõrende Aufforderung ist auf irgendein an dere s dienst- liches Verhalten gerichtet. (V gl. MKG 3, N r. 27).

No-. 119 190-

2. Die rechtliche Beurteilung de1~ Versãumung des Nachschiess- kurses hãngt daher davon ab, ob der N achschiesskurs Militãrdienst ist oder nicht. Diese Frage ist zu bejahen, weil die N achschiesskurse der Ausbildung in der Handhahung des l(arabiners oder des Gewehrs, also einem der Zwecke des Instruktionsdienstes (Art. 8, lit. a MO) dienen, und unter Leitung der l(reisinstruktoren auf den W affenplãtzen durch- geführt werden, wobei lnstruktoren und Teilnehmer die Uniform tragen, vom Bund gegen l(rankheit und Unfall versichert sind und vom Staat U nterkunft un d V erpflegung erhalten, so das s sich díe N achschiesskurse von den Schulen, Wiederholungs- und Fachkursen lediglich dadurch unterscheiden, dass ihi~e Teilnehmer keinen Sold und keine Reiseent- schãdigung erhalten, 'v as aber ni eh t rechtfertígt, die N achschiesskurse nicht als Militãrdienst zu betrachten. Denn S.old und Reiseentschãdigung sind nicht wesentliche Merkmale des Militãrdienstes, charakterisiert sich dieser do eh dadurch, das s das H e er o d er ein Teil desselhen di e U nah- hãngigkeit des V aterlandes gegen aussen schützt oder Ruhe und Ord- nung ini Innern handhaht oder zu diesen Zwecken ausgebildet wird. Dieser Auffassung steht Art. 11 MO nicht entgegen, weil er nicht den Begriff des Militãrdienstes umschreiht und die in ihm enthaltene Regel, dass der Staat dem im Dienst stehenden W ehrpflichtigen Sold zahle und für seine Dienstreisen aufkomme, durch Art. 124 MO gerade bei den N achschiesskurs-Teilnehmern eine Ausnahme erfãhrt. Di e Erkenntnis, dass Sold und Reiseentschãdigung nicht essentielle l(ennzeichen des Militãrdienstes sind, entkrãftet auch das Argument der V orinstanz uud des V erteidigers: da d en Teilnehmern am N achschiesskurs weder Soi d noch Reiseentschãdigung gezahlt würden, sei er «eine Art Administrativ- Sanktion», so dass er nicht Militãrdienst sein kõnne. Die von der V or- instanz angezogene Auffassung des Eidgenõssischen Militãrdepartements, V ersãumung eines N achschiesskurses sei Nichtbefolgung von Dienstvor- schriften, ist für die Militãrgerichte nach dem Grundsatz de1~ Trennung der Gewalten nicht verbindlich.

3. Ist d er N achschiesskurs Militãrdienst un d daher sein e V ersãum- nis Dienstverweigerung oder Dienstversãumnis, ist die l(assationshe- schwerde gutzuheissen und dementsprechend das Urteil der Vorinstanz gemãss Art. 193 MStGO soweit aufzuheben, als es Füs. l(essler der Nichthefolgung von Dienstvorschriften schuldig erklãrt. (5. Deze1nber 1950~ Auditor e. D. G. 4 i. S. l(essler) 119. Das Delikt des fremden Militardienstes (Art. 94 MStG) ist vollendet mit der Unterzeichnung des Engagements für die franzosische Fremden- legion (Erw. 1).- Wer hei der Ausreise aus der Schweiz noch nicht die

-191- No·. 119 Ahsicht hat, langer als 3 Monate im Auslande zu bleiben (Art. 33, Abs. l VO iiber das lllilitarische Kontrollwesen) muss keinen Urlaub einholen und ist daher nicht nach Art. 72 MStG strafbar., wenn er nachtriiglich Hinger im Auslande bleibt (Erw. 2). Le délit de service militaire étranger (art. 94 CPM) se trouve accompli des la signature de l'engagement à la Légion étrangere française (cons. l). - Celui qui, au moment ou il quitte la Suisse, n'a pas encore l'intention de séjourner à l'étranger pendant plus de 3 1nois (art. 33, al. l., de l'Or- donnance sur les contrôles militaires) n'a pas à demander de congé et n'est pas punissable en vertu de l'art. 72 CPM, même si, par la suite, son séjour à l'étranger dure plus de 3 mois (cons. 2). 11 delitto di servizio stranie~o (art. 94 CPM) diventa perfetto colla firma dell'arruolamento nella legione straniera francese (cons. l). - Co- lui che lascia la · Svizzera senza l'intenzione di restare all'estero piu di 3 1nesi (art. 33, al. l Ordinanza sui controlli militari) no n e tenuto a chiedere il congedo per l'estero, e di conseguenza non e punibile secondo l'art. 72 CPM se in seguito resta all'estero piu di 3 mesi (cons. 2).

l. In M l(G 4, N r. 4, hat das Militãrkassationsgericht di e Auffas- sung vertreten, dass die blosse Anmeldung zum Dienste in der deutschen W ehrmacht in V erbindung mit schriftlichen Aufforderungen~ sich zur Anlegung eines W ehrstammblattes zu melden un d si eh nachher zur Musterung zu stellen~ die Zugehõrigkeit zur deutschen W eh1·macht nicht begründet, sondern bloss ein Stellungsverfahren erõffnet habe, dessen Abschluss mit der Musterung erst den Entscheid über die Aufnahme in die W ehrmacht bringen sollte. lm vorliegenden Falle ist der Tatbestand anders. Der Besch,verdefühter hat nicht bloss seine Bere.itschaft kund- getan, in die Fremdenlegion einzutreten und damit die Einleitung eines Stellungsverfahrens veranlasst, sondern si eh d ur eh U nterzeichnung einer Erklãrung verpflichtet, sich der militãrischen Disziplin und der Lager- ordnung zu unterziehen und den Befehlen der V orgesetzten unbedingt zu gehorchen. Wie das Divisionsgericht in tatsãchlicher Beziehung vei·- hindlich feststellt, hãtte der Beschwerdeführer auf Grund dieses Schrittes bereits verhalten werden kõnnen~ eine fünfjãh1·ige Dienstverpflichtung zu unterzeichnen. Er war 1nit der Unterzeichnung der Erklãrung in l(ehl bereits gebunden. Gestützt hie1·auf wurde er denn auch sanitarisch ge- mustert, eingekleidet, abtransportiert und in einem Fort untergebracht. Der Eintritt in fremdeu Militãrdienst war vollendet, da der Beschwerde- führer der franzõsischen l(ommandogewalt unterstand. Das ist so wahr, dass er sich ihr nur noch du1·ch die Flucht entziehen konnte. Dass die fünfjãhrige Dienstverpflichtung noch nicht unterzeichnet war, ãndert hei dieser Sachlage nichts. Das Vergehen des Eintritts in fremden Militãrdienst (Art. 94, Abs. l MStG) war nicht bloss versucht.