MKGE 5 Nr. 116

No. 116 -182- L'argument selon lequella disposition de l'art. 49, eh. 2, n'aurait de sens que si le premier Juge ava.it été lui aussi en mesure d'appréeie:r dans son jugement les états de faits des délits eommis à l'étranger et en Suisse -· ee qui ser ai t impossible dans le eas d'un délit de droit eommun eo1nmis à l'étranger ou d'un délit militaire eommis en Suisse- n'est pas déterminant non plus, ear, en vertu de la jurisprudenee, e'est au Juge qui statue en seeond lieu qu'il appartient de dire quelle sentenee il aurait rendue si toutes les infraetions lui avaiént été soumises (TMC 4, No. 169, p. 367). L'argument tendant à dire que si le législateur avait aussi voulu prévoir le eas des eondamnations prononeées à l'étranger, ill'aurait dit «expressis verbis» à l'art. 49, eh. 2 CPM, eomme ill'a fait à l'art. 9 CPM (ou 6 CPS) n'est pas déeisif. L'art. 9 CPM vise, en effet, une situation eompletement différente: eelle ou le même acte est soumis au J uge suisse et a déjà fait l'objet d'une eondamnation à l'étranger. Dans le cas de l'art. 49, eh. 2 CPM, par cont1·e, le Juge suisse est appelé à statuer sur des aetes différents de eeux déjà jugés par le Juge étranger. On ne peut, des lors, tirer aueun argument «e eontrario» de la réglementation de l'art. 9 CPM, respeetivement 6 CPS. Enfin, l'argument s elo n lequel la Franee eonnait des 1nodalités de peines étrangeres à notre législation, eomme la déportation et les travaux foreés, n'est pas déeisif, ear le même problem:e peut se poser pour l'appli- eation des arteiles 3 à 6 CPS. Le TMC eonsidere, en définitive, que rien ne s'oppose à ee que le Juge suisse fasse applieation de l'art. 49, eh. 2 CPM lorsqu'il s'agit de eondamnations prononeées- à l'étranger. Cette solution est celle qui respeete le mieux la «ratio legis» de eet artiele qui eonstitue une mesure de faveur pour l'ineulpé. · N ormalement, il ser ai t néeessaire, pour un e saine applieation de l'art. 49, eh. 2, que l'apport des proeédures instruites à l'étranger soit ordonné. Le Tribunal militaire de eassation estime toutefois pouvoir, dans le eas présent, se dispenser de renvoyer la eause au Tribunal de Division 1 B pour proeéder à eette formalité. Il ressort en effet du jugement que le Tribunal a, dans la fixation de la peine, tenu eompte des jugements français; de l'ensemble des eireonstanees de la eause, telles qu'elles ré- sultent du dossier, il apparait que la peine infligée n'est p oin t excessive. (12 septembre 1950, Lana e. T. D. l B) 116. Art.l54 MStGO: Das Divisionsgericht kann auch nach den Parteivor- tragen und dem Schlusswort des Angeklagten weitere Beweismassnahmen beschliessen; nach deren Durchführung sind Art. 136 und 155 MStGO zu

-183- No. 116 heachten (Erw. 4). - Widernatürliche Unzucht (Art. 157 MStG): Be- griff der unzüchtigen Handlung (Erw. 7). - Art. 157, Ziff. 3 MStG setzt voraus: objektiv das Bestehen eines dienstlichen Suhordinationsverhãlt- nisses des Opfers, suhjektiv das Wissen des Taters, dass das Opfer die unzüchtige Handlung aus Furcht vor Nachteilen, die ihm aus der dienst- lichen Unterordnungsstellung erwachsen konnten, duldet (Erw. 8). Art. 154 PPM: Le tribunal de division peut, même apres les plai- doiries et la déclaration :finale de l'accusé, ordonner la production de nou- veaux moyens de preuve; une fois cette nouvelle administration des preuves terminée, il y a lieu de procéder conformément aux dispositions des art. 136 et 155 PPM (cons. 4). - Débauche contre nature (art. 157 CPM) notion de l'acte contraire à la pudeur (cons. 7).- L'art.l57, eh. 3 CPM suppose, à titre ojectif, l'existence d'un rapport militaire de subordination entre la victime et l'auteur et chez ce dernier, à titre subjectif, la con- naissance qu 'il a de ce que la victime to lere l'a ete contraire à la pudeur par crainte d'un préjudice pouvant résulter pour elle de sa sitution de subordonné (cons. 8). . Art. 154 PPM: 11 tribunal e di divisio:rie puo, an ebe do p o le arringhe e la dichiat~azione finale dell'accusato, ordinare l'assunzione di nuove prove; avvenuta la quale, si procederà conformemente agli art. 136 e 155 PPM (cons .. 4). - Atti di libidine contro natura (art. 157 CPM): Con- cetto dell'atto di libidine (cons. 7). - L'Art. 157, cif. 3 CPM presuppone: oggettivamente l'esistenza di uno stato di subordinazione della vittima per ragioni di servizio., soggettivamente la consapevolezza., presso l'autore, eh e la vittima subisce r atto di libidine per timore del pregiudizio che gli potrebbe derivare dalla sua posizione di subordinato (cons. 8).

4. Nach Art. 154, Abs. l MStGO kann das Gericht von sich aus oder auf den Antrag einer Partei di e U nterbrechung o d er V ertagung d er V er- handlung zum Zwecke neuer Beweisaufnahmen beschliessen. Unter der «V erhandlung» ist di e Hauptverhandlung zu verstehen, di e na eh Art. 15 7 MStGO erst mit der Urteilssprechung schliesst, also die Beratung und Abstimmung über das Urteil mitumfasst; diesen Sinn hat der Ausdruck «Verhandlung» z. B. auch in Art. 136 und 160, Abs. 4 MStGO. Der fran- zõsische Text des Gesetzes beschrãnkt die in Art. 154, Abs. l vorge- sehene Mõglichkeit freilich auf die «débats», worunter er, wie sich aus der Überschrift zu Art. 134 ff. ergibt, nicht die ganze Hauptverhandlung («Ínstruction principale»), sondern n ur d en der Urteilsfindung («juge- ment»; vgl. auch Art. 157) vorausgehenden, sich in Gegenwart der Par- teien abspielenden Teil der Hauptverhandlung versteht. Allein der Aus- druck «Parteiverhandlung», der dem franzõsischen «débats» entsprechen würde und z. B. in Art. 157, Abs. 3 BStP ve1 1wendet wird, ist der Militãr- strafgerichtsordnung fremd. «V erhandlung» in Art. 154, Ahs. l MStGO

No. 116 -184- kann daher nicht eine ahgekürzte Bezeichnung für «Parteiverhandlung» sein. Eher denkhar wãre, dass das Gesetz darunter die «Beweisverhand- lung» verstehe, einen Ausdruck, den es in Art. 145, Abs. l und Art. 155 verwendet. Das widersprãche jedoch dem franzõsischen Texte, der zu den «débats» nicht nur die «administration des preuves» (Art. 145, Abs. l, Art. 155), sondern auch die Parteivortrãge uud das letzte W ort des Angeklagten zãhlt, und wãre auch sachlich nicht gerechtfertigt, weil damit jede weitere Beweisaufnahme nach Beginn der Parteivortrãge ausgeschlossen würde, selbst weun sich im Laufe dieser Vortrãge und vor Beginn d er U rteilsfindung herausstellt, das s weitere Beweismass- nahmen, entlastende oder belastende, den Sachverhalt abklãren kõnnen. D er italienische Text spricht denn au eh dafür, das s ne ue Beweismass- nahmen selbst nach Beginn der Urteilsberatung noch beschlossen werden kõnnen. Er bezeichnet die Hauptverhand~~ng durchwegs als «dibatti- mento» (Art. 134 ff. und insbesondere die Uherschrift zu diesen Bestim- mungen) uud bestimmt in Art. 157, dass der «dibattimento» mit der «sentenza» schliesse. W enn er daher in Art. 154, Abs. l, von d er U nter- brechung der «dibattimenti» spricht, so kann das nur heissen, dass neue Beweismassnahmen auch noch im Stadium der Urteilsberatung be- schlossen werden kõnnen. Dieser Sinu ist auch sachlich richtiger als der sich aus dem franzõ- sischen Text ergebende. W enn schon, wie auch nach dem franzõsischen Text angenommen werden muss, das Gericht bis zum Schluss der Partei- verhandlung weitere Beweismassnahmen beschliessen kann, ist nicht einzusehen, welches schützenswerte Interesse der Parteien, insbesondere des Angeklagten, solche Massnahmen nach Schluss der Parteiverhand- lung im W ege stehen kõnnte. D en Parteien kann es gleichgültig sein, ob das Gericht, bevor es die Parteiverhandlung geschlossen erklãrt, zu- nãchst über die Notwendigkeit weiterer Beweismassnahmen berãt, oder ob es nach Anhõrung der V ortrãge un d des Schlusswortes des Ange- klagten die Parteiverhandlung schliesst, sofort zur U rteilsberatung über- geht u.nd erst im V erlaufe derselben weitere Beweismassnahmen be- schliesst. Ihm das zu verbieten, wãre reiner Formalismus, der sich sehr wohl auch zu Ungunsten eines Angeklagten auswirken kõnnte, und dem das hõchste Ziel der Hauptverhandlung, die Erforschung der materiellen Wahrheit, nicht hintangestellt werden darf. Erst die Urteilsberatung giht den Richtern Gelegenheit, di.~ Meinung der andern Richter zu hõren und bei der Bildung der eigenen Uherzeugung ihren V oten Rechnung zu tragen. So wird oft erst diese freie Aussprache unter den Richtern die Wünschbarkeit weiterer Beweismassnahmen ergeben. Das Gesetz kann solche nicht verbieten wollen, bloss weil die Parteiverhandlung ge- schlossen ist. E s gestattet j a au eh, diese wieder zu erõffnen, wenn das Gericht findet, andere Strafbestimmungen als die in der Anklage ange- rufenen seien anwendbar (Art. 160 MStGO). Immerhin versteht es sich,

-185- No. 116 dass erneut nach Art. 155 vorgegangen werden muss (Parteivortrãge") letztes W ort des Angeklagten), wenn nach Schluss der Parteiverhand- lung die Beweisverhandlung fortgesetzt worden ist, und dass, falls die Ergãnzung der Beweisaufnahme eine lãngere Unterbrechung der Haupt- verhandlung ilõtig macht, diese gemãss Art. 136 MStGO an einem spã- teren Termin von neuem zu beginnen ist. W erden diese V orschriften befolgt, so sind die lnteressen der Parteien, insbesondere die Verteidi- gungsrechte des Angeklagten, gewahrt. Im vorliegenden Falle ist das geschehen, da nach Durchführung der zweiten V oruntersuchung die Hauptverhandlung neu durchgeführt worden ist. Die l(assationsgründe von Art. 188, Abs. l, Ziff. 5 und 6 MStGO sind nicht erfüllt.

7. Nach Art. 157 MStG ist strafbar, wer mit einer Person gleichen Geschlechts eine unzüchtige Handlung vornimmt. Unzüchtig im Sinne dieser Bestimmung sind nicht nur beischlafsãhnliche, sondern auch an- dere gegen den geschlechtlichen Anstand verstossende Handlungen, die der Tãter zur Erregung oder Befriedigung seiner oder eines andern Geilheit mit einer Person gleichen Geschlechts vornimmt. Es ist nicht einzusehen, weshalb das Gesetz nicht ausdrücklich von beischlafsãhn- lichen Handlungen sprechen würde, wenn es Art. 157 auf diese beschrãn- ken wollte. Der Begriff der dem Beischlaf ãhnlichen Handlung ist ihm in Art. 156 gelãufig. Da diese Bestimmung daneben auch die anderen un- züchtigen Handlungen erwãhnt, ist kiar, das s dieser Begriff weiter ist als der der beischlafsãhnlichen Handlung. Das gilt auch für andere Bestimmungen, die ihn verwenden, so Art. 154, 155, 155bis und 159 MStG. Inwiefern der Begriff der unzüchtigen Handlung nach Art. 157 enger sein sollte als nach Art. 159, den der Beschwerdeführer zum V er- gleich heranzieht, ist nicht einzusehen. Gewiss fãllt die gemeinsame V er- richtung d er N otdurft als solche, wie der Beschwerdeführer hervorhebt, nicht unter Art. 157. Sie wird aber auch nicht von Art. 159 erfasst, weil sie nicht der Erregung oder Befriedigung der Geschlechtslust dient. Auch das schweizerische Strafgesetzbuch versteht unter unzüchtigen Hand- lungen nicht bloss beischlafsãhnliche, insbesondere nicht in Art. 194, d er gewisse Fãlle widernatürlicher U nzucht unter Strafe stellt (B G E 70, IV, 165). Dass Art. 157 MStG lediglich ein Überbleibsel aus der Zeit vor dem schweizerischen Strafgesetzbuch sei, wie der Beschwerdeführer ver- Inutet, stimmt nicht. Das Mi.litãrstrafgesetz von 1851 stellte die wider- natürliche Unzucht ni.cht unter Strafe, und gewisse kantonale Rechte waren in ihrer Bekãmpfung milder als das Militãrstrafgesetz von 1927. N ach dem zürcherischen und dem bernischen Strafgesetzbuch z. B., die in § 126 bzw. Art. 162 nicht von unzüchtigen Handlungen, sondern lediglich von «widernatürlicher U nzucht» sprachen, g al t n ur die .bei- schlafsãhnliche Handlung, nicht auch die gegenseitige Onanie als straf- bar (BlZüR 13, N r. 9; ZBJV 38, 178). Auch die deutsche Literatur und Rechtsprechung stand auf Grund des § 175 RStGB, de1· die Tat als

No. 116 -186- «widernatürliche Unzucht» zwischen Personen mãnnlichen Geschlechts umschreibt, auf dem gleichen Boden. Damals bestand aber eine Strõ- mung, welche die widernatürliche Unzucht überhaupt straflos lassen wollte (vgl. Hafter, Homosexualitãt und Strafgesetzgeber, ZStR 43, 37 ff.). Das Militãrstrafgesetz weicht hewusst davon ab. Das enge Zu- sammenleben in der Armee erfordert strenge Manneszucht, mit de:r sich nicht bloss beischlafsãhnliche, sondern auch andere unzüchtige Hand- lungen unter W ehrmãnnern nicht vertragen. Die Rauheit in der Lebens- weise, die _auch zu einer gewissen Rauheit im Umgang führt, rechtfertigt eine Verwilderung der geschlechtlichen Sitten nicht. Dass das Militãr- strafgesetz der Auffassung des Beschwerdeführers, es wolle begrifflich nur die schweren Fãlle widernatürlicher Unzucht erfassen,,nicht ent- spricht, ergibt sich schon daraus, dass es für leichte Fãlle ausdrücklich disziplinarische Bestrafung vorsieht, womit implicite gesagt wird, dass an si eh au eh lei eh te Fãlle widernatürlicher U nzucht begrifflich unter Art. 157 MStG fallen. Die Handlung, deretwegen der Beschwerdeführer verurteilt "\Vorden ist, ist somit zu Recht- als unzüchtig im Sinne des Art. 157 MStG ge- würdigt worden. Sie verstiess gegen den geschlechtlichen Anstand und wurde zur Erregung oder Befriedigung der Geschlechtslust des Beschwer- deführers vorgenommen. Da verbindlich feststeht, dass der Beschwerde- führer den Geschlechtsteil des N. betastet hat, ist sie auch «mit» (nicht bloss «vor») dem Partner vorgenommen worden.

8. Nach Art. 157, Ziff. 3 MStG verwirkt schãrfere Strafe unter an- derem, wer die Duldung oder die V ornahme unzüchtiger Handlungen von einer Person gleichen Geschlechts durch den Missbrauch ihrer durch ein Dienstverhãltnis oder auf ãhnliche Weise, insbesondere durch die nlili- tãrische Stellung, begründeten Abhãngigkeit erlangt. Darnach genügt zur Anwendung der Bestimmung nicht, dass der Tãter mit einer von ihm abhãngigen Person widernatürliche Unzucht treibt, sondern er muss die Abhãngigkeit zur Begehung der Unzucht missbrauchen. Objektiv setzt das voraus, dass das Opfer sich wegen seiner Abhãngigkeit zur Unzucht hergibt, und subjektiv, dass der Tãter sich dessen he,\russt ist und es will, d. h. in der Abhãngigkeit ein Mittel sieht, um die unzüch- tigen Handlungen vornehmen zu kõnnen. V on dieser Rechtsauffassung geht auch das Divisionsgericht aus. Es lãsst für die Anwendung von A1 1t. 157, Ziff. 3, die Feststellung nicht genügen, dass zwischen de1n Beschwerdeführer un d de m N. ein Dienstverhãltnis bestand, sondern führt aus, der Angeklagte sei sich bewusst gewesen, dass N. die Hand- lung ni eh t aus frei em Ents·chluss, sondern weil er N achteile befürchtete, geschehen liess. Darin liegt die Feststellung der objektiven und sub- jektiven Tatsachen, die den Missbrauch der durch das Dienstver- hãltnis begründeten Abhãngigkeit ausmachen. Hat der Besch,verde- führer gewusst, dass N. die unzüchtige Handlung nur aus Furcht vor