MKGE 5 Nr. 113

- 173 No. 113 hangig von der Form des Dispositivs (E1·w. 1). - Die Anfechtung der (sachlichen) Zustãndigkeit des Divisionsgerichts zur Verfallerklãrung ist auf Art. 188., Ziff. 3 MStGO zu stützen; die Einrede ist zu erheben., nach- dem d er Auditor d en Antrag gestellt hat (Erw. 3 un d 4). -Das Divisions- gericht ist zur V erfallerklãrung zustandig (Erw. 5).-Di e V erfallerkliirung ist ni eh t an di e V oraussetzung geknüpft., dass d er Empfãnger für di e T at bestraft wird, für wel~he die Geldsumme bestimmt war (Erw. 6). Dévolution à l'État de dons et autres avantages (art. 42 CPM): La disposition du j!lgement par laquelle le tribunal de Division ordonne la dévolution à l'Etat peut faire l"objet d"un recours en cassation., quelle que soit la forme de rédaction du dispostif (cons. l). -Le recours en cassation visant la compétence (à raison ... de la matiere) du tribunal de division dans une décision de dévolution à I'Etat doit être hasé sur l'art. 188., eh. 3 PPM; la partie recourante doit avoir, à cet efiet, présenté ses objections une fois connues les conclusions de l'auditeur (cons. 3 et 4). --;:- Le tribunal de division est compétent pour stat!ler sur la dévolution à l'Etat (cons. 5).- La décision de dévolution à l"Etat n'est pas subordonnée à la condition que celui qui a reçu les dons ou autres av~ntages soit condamné pour l'acte en vue duquel ces doos ou avantages avaient été fournis (cons. 6). Devoluzione di doni (art. 42 CPM): La disposizione colla quale il tribunale di divisione ordina la devoluzione e impugnabile in via di ricorso per cassazione., indipendentemente dalla forma del dispositivo (cons. l). - Il ricorso rivolto contro la competenza (per ragione di materia) del Tri- hunale di divisione deve hasarsi suli' art. 188., cif. 3 PPM; l'eccezione deve essere sollevata dopo eh e l'uditore ha foi~mulata la domanda (cons. 3 e 4). -· 11 tribunale di divisione e competente a decidel~e circa la devo- luzione alia Confederazione (cons. 5). - La decisione di devoluzione non e suhordinata al presupposto che la persona la quale ha ricevuto i doni sia condannata per l'atto al cui compimento i doni erano destinati (cons. 6).

l. Das Divisionsgericht hat die beanstandete V erfallserklãrung zwar wohl in die schriftliche Ausfertigung des Urteils aufgenommen, jedoch nicht unter die mit dem W ort «verurteilt» schliessende Formel, die den Satz einleitet, mit dem die Strafen ausgesprochen und die l(osten auf- erlegt werden, sondern unter die - diesen Anordnungen unmittelbar folgende - W endung: «W eiter wird verfügt», die d en Satz erõffnet, mit dem die Einziehung des beschlagnahmten Materials verfügt und der V er- urteilte in Sicherheitshaft gesetzt 'vird. O b die beanstandete V erfallserklãrung zum Dispositiv des ange- fochtenen Urteils gehõrt, hãngt nicht von dessen Fassung, sondern davon ab, ob sie eine Entscheidung ist, die das Divisionsgericht nach dem Gesetz im Urteil zu treffen hatte. Sonst wãre es ja dem Divisionsgericht

No. 113 174- anheimgegeben gewesen, darüber zu befinden, ob die V erfaliserklãrung der l(assation unterliegen soli oder nicht. (MI(G 4, Nr. 77, Erw. B.) Art. 380, Abs. l StGB, wonach die auf Grund dieses oder eines andern Bundesgesetzes oder des kantonalen Ühertretungsrechts ergangenen rechtskrãftigen Urteile mit Bezug auf Bussen, l(osten, Einziehung von Gegenstãnden, Verfall von Geschenken und andern Zuwendungen und Schadenersatz in der ganzen Schweiz volistreckbar sind, sowie Art. 207, Ahs. 3 BStP, wonach die l(riminalkammer üher die Anwendung des Gesetzes, die Bemessung der Strafe, den privatrechtlichen Anspruch, die l(osten un d üher andere N ebenpunkte entscheidet, hringen in kiar er W eise zum Ausdruck, dass der Richter die >FI~age, ob Zuwendungen ver- falien sin d, im U rteil zu entscheiden hat. Di ese Auffassung wird denn auch vom Bundesgericht (BGE 76, IV, 20, Erw. 3) und im Schrifttum (Thormann & Overbeck, l(omm. zu Art. 59 StGB, Nr. 2 und Logoz, l(omm. zu Art. 59 StGB, Nr. 3h) vertTeten. Dass sie auch für den Militãr- strafprozess gilt, ergibt sich deutlich daraus, dass im IV. Ahschnitt der 1\tiStGO unter dem Titel «Strafvollzug» gesagt wird: In Art. 207, im Fali d er V erurteilung, werde di e Ausfertigung des U 1·teils durch V ermittlung des Eidgenõssischen Militãrdepartements der Regierung des V olizugs- kantons mitgeteilt, uud in Art. 208, der V olizug der Bussen, die Ein- ziehung von gefãhrlichen Gegenstãnden sowie Geschenken und andern Zuwendungen erfolge durch die kantonalen Behõrden. Denn es ist un- verkennhar, dass Art. 208 MStGO gemãss Wortlaut und Steliung im Gesetz - mindestens in erster Linie - vom Urteilsvollzug handelt und daher - wenigstens - für den Fali, dass die Einziehung von Zuwen- dungen vom Richter angeordnet 'vird, voraussetzt, dass es im Urteil geschieht. Das Eintreten auf die Beschwerde kanu daher nicht mit der Be- gründung abgelehnt 'verden, die beanstandete V erfaliserklãrung gehõre ni eh t zum Dispositiv des angefochtenen U rteils un d kõnne deshalb na eh Art. 187 MStGO nicht kassiert werden.

3. Der Auditor 'vendet ein, auf die vom Beschwerdeführer aufge- worfene Frage, ob das Divisionsgericht zur beanstandeten V erfaliser- klãrung zustãndig gewesen sei, dürfe nicht eingetreten werden, weil der Beschwerdeführer nur geltend mache, das angefochtene Urteil enthalte eine V ei~Ietzung des Strafgesetzes im Sinne von Art. 188, Abs. l, Ziff. l MStGO, dagegen nicht auch, die Vorinstanz habe im Sinne von Art. 188, Ahs. l, Ziff. 3 ihre sachliche Zustãndigkeit mit Unrecht angenommen. Richtig ist, dass die Frage nach der Zustãndigkeit des Divisions- gerichts zur beanstandeten Verfaliserklãrung nicht eine solche des ma- teriellen, sondern des formellen (organisatorischen) Rechtes ist, sodass das Divisionsgei~icht, wenn es sie zu U nrecht be j aht hãtte, ni eh t im Sinne von Art. 188, Ziff. l MStGO das Strafgesetz verletzt, sondern im Sinne von Art. 188, Abs. l, Ziff. 3 MStGO seine sachliche Zustãndigkeit mit

-175- No. 113 Unrecht angenommen hãtte. Dass der Beschwerdeführer die l(assation nur gestützt auf die erstere dieser Bestimmungen verlangt, hat jedoch nicht zur Folge, dass auf die Zustãndigkeitsfrage nicht eingetreten wer- den darf, weil aus der Begründung der Beschwerde deutlich hervorgeht, dass der Beschwerdeführer der V orinstanz vorwerfen will, sie habe ihre sachliche Zustãndigkeit zu U nrecht angenommen, un d di e irrtümliche Berufung auf einen unzutreffenden l(assationsgrund nicht schadet, 'venn der Wille des Beschwerdeführers, den 1·ichtigen geltend zu machen, kiar ersichtlich ist (MI(G 4, Nr. 91).

4. Der Auditor wirft ferner ein, auf die Zustãndigkeitsfrage dürfe des,vegen nicht eingetreten werden, weil der Beschwerdeführer in der Hauptverhandlung nicht Einsprache gegen die sachliche Zustãndigkeit des Gerichts erhoben habe. Nach Art. 188, Abs. 2 MStGO kann die l(assation aus den unter Ziffern 2-6 dieses Artikels genannten Gründen n ur dann begehrt werden, \venn die Partei wãhrend der Hauptverhandlung einen bezüglichen An- trag gestellt oder den Mangel gerügt hat. Einsprachen gegen die sachliche Zustãndigkeit sind gemãss Art. 142 MStGO grundsãtzlich nach Ver- lesung der Anklageschrift zu erhehen. In jenem Stadium des Prozesses hatte der Beschwerdeführer jedoch noch nicht Anlass, die Zustãndigkeit des Divisionsgerichts zur beanstandeten Verfallserklãrung anzufechten, weil er j a damals noch nicht wissen konnte, dass der Auditor in der Folge beantragen werde, auch die Fr. 30 000.- für verfallen zu erklãren, die für die Taten gegeben worden waren, bezüglich deren die Untersuchung eingestellt worden war. Sein damaliges Schweigen schadet ihm daher nicht, weil Art. 188, Abs. 2 ·MStGO nur verlangt, dass die Beanstandung des Mangels, der zum Gegenstand der l(assationsbeschwerde gemacht wird, nicht schuldhaft verzõgert worden ist (Ml(G 3, N1·. 59, Erw. B; MI(G 4, N r. 8, N r. 25, Erw. A, N r. 91, NI·.136, Erw. 1). Anlass zur Anfech- tung der Zustãndigkeit des Divisionsgerichts zur gerügten Verfallser- klãrung hatte der Beschwerdeführer erst nach dem Antrag des Auditors, diese Massnahme zu treffen. N achdem dieser Antrag gestellt worden war, focht der Beschwerdeführer die Zustãndigkeit des Gerichts zu der bean- standeten Anordnung ohne Verzug an, indem er laut Urteil, S. 32, bean- tragte, nur die Fr. 520.- für verfallen zu erklãren, die für die Taten gegeben worden, die Gegenstand d er U rteilsfindung seien, un d ~iesen Antrag la u t U rteil d ami t begründete, das Divisionsgericht sei zu d er angefochtenen Massnah:me nicht zustãndig. Das Eintreten auf die Zustãndigkeitsfrage kanu deshalb nicht mit der Begründung abgelehnt werden, der Beschwerdeführer habe es schuld- haft unterlassen, sie rechtzeitig aufzuwerfen.

5. Wie bereits erwãhnt, wird die Beschwerde damit begründet, das Divisionsgericht sei zur beanstandeten Verfallserklãrung nicht zustãndig gewesen, weil die Taten, die mit dem für verfallen erklãrten Geld belohnt

No. 113 -176- worden seien, nicht Gegenstand der Urteilsfindung gewesen seien, sei doch inbezug auf sie die Untersuchung durch die V erfügung des Ober- auditors vom 9. Januar 1950 eingestellt worden, wes"\vegen sie denn in der Anklage auch nicht bezeichnet worden seien. Die Ansicht des Beschwerdeführers wãre richtig, wenn vorgeschrie- ben wãre, dass ein Gericht Zuwendungen nur daun für verfallen erklãren dürfe, wenn es die Taten zu beurteilen habe, für welche sie gemacht "\vorden seien. Eine solche Vorschrift gibt es jedoch nicht. Art. 42, Abs. l MStG ordnet an, dass Geschenke und andere Zu- wendungen, die dazu bestimmt waren, eine strafbare Handlung zu ver- anlassen oder zu belohnen, dem Bund verfallen, sagt jedoch nicht, wer diesen Verfall auszusprechen hat. Art. 59, Abs. I StGB, der mit Art. 42, Abs. l MStG fast wõrtlich übereinstimmt, lãsst diese Fr·age ebenfalls o:ffen. Es liegt nahe Art. 41 MStG, wonach der Richter die Einziehung gefãhrlicher Gegenstãnde verfügt, analog anzuwenden. Doch gibt auch Art. 41 MStG nicht eine klare Antwort auf die Frage nach der Zustãn- digkeit. Denn Art. 41 MStG m us s so ausgelegt werden wie der gleich la u tende Art. 58 StGB. In diesem bezeichnet der Ausdruck «Richter» aber auch Behõrden, die nicht Richter im engern Sinne des W ortes sind. Das ergibt sich deutlich aus Art. 380 StGB, wonach- unter anderem- mit Bezug auf Einziehung von Gegenstãnden in der ganzen Sch'_Veiz vollstreckbar sein sollen ni eh t n ur rechtskrãftige U rteile uud die von Polizeibehõrden und andern zustãndigen Behõrden erlassenen Strafentscheide, sonclern auch die Beschlüsse der Einstellungsbehõi·clen. Dementsprechend sehen § 106 cler Zürcher StPO uud Art. 27, Abs. 2 des Genfer EG zum StGB vor, dass der Untersuchungsrichter zur Einziehung gefãhrlicher Gegeu- stãnde befugt sei, die zweite Bestimmung allerdings nur für den Fali, dass «aucune personne déterminée ne peut être poursuivie ou condain- née». Im Eiuklang damit steht Art. 73, Abs. 2 BStP, wonach bei Ein- stellung der Ermittlungen der Bundesanwalt zur Einziehung zustãudig ist. Dass der Begri:ff «Richter» in Art. 58 StGB weit zu fasseu ist, "\Vird denn auch in der Literatur vertreteu (Hafter, Lehrbuch des Sch,vei- zerischen Strafrechts, Allgemeiner Teil, S. 418 f., 423; Thormanu & Ober- beck, l(omm. zu Art. 58 StGB, N. 2; Logoz, l(omm. zu Art. 58 StGB, N. 3; Petrzilka, l(omm. zu Art. 58 StGB). Die aualoge Anwenduug von Art. 41 MStG ergibt also, dass das Gericht zur Verfallserklãrung im Sinue von A1·t. 42 MStG zustãndig ist, jedoch nicht ausschliesslich, was im Ein- klaug steht so,vohl mit Art. 207 und 208 MStGO, wonach zum Urteils- vollzug auch clie Einziehung vou Geschenken und andern Zuwendungen gehõren kanu, als auch mit Art. 380 StGB, wonach auch in bezug aufVer- fall vou Geschenken und andern Zuwendungen in der ganzen Schweiz voll- streckbar sein sollen sowohl rechtskrãftige U rteile un d di e von Polizeibe- hõrden und anclern zustãndigen Behõrden erlassenen Strafentscheide als

-177- No. 113 auch die Beschlüsse der Einstellungsbehõrden. Dass der Richter im engern Sinne des W ortes nicht ausschliesslich zustãndig ist, wird für das - in diesem Punkt mit dem militãrischen übereinstimmende - bürgerliche Recht auch im Schrifttu~ hervorgehoben (Hafter, a. a. 0., S. 423; Lo- goz, l(omm. zu Art. 59 StGB, N. 3b; Petrzilka, l(omm. zu Art. 59). In diesem V erfahren braucht indes nicht entschieden zu werden~ ob ausser dem Gericht noch eine andere Instanz, z. B. dei.~ Oberauditor, zur V erfallserklãrung im Sinne von Art. 42 M S t G zustãndig ist un d in welchem Verhãltnis die verschiedenen Zustãndigkeiten zueinander stãnden. Denn für die Fãllung des Urteils genügt die Entscheidung der Frage, ob das Gericht daun zustãndig ist, wenn es über den Tãter zu urteilen hat, der die Zuwendungen erhalten hat, wenn zudem die Taten~ für die sie ge- macht, im gleichen Verfahren untersucht worden sind wie diejenigen, die Gegenstand der Urteilsfindung sind~ und überdies bezüglich ersterer z'var die U ntersuchung eingestellt, im Einstellungsentscheid aber ni eh t darüher entschieden worden ist, ob die Zuwendungen verfallen sind oder nicht. Diese Frage muss bejaht werden, weil es in einem solchen Fall ver- nünftig ist, dass die V erfallserklãrung durch das Gericht ausgesprochen wird, und dies keiner Gesetzeshestimmung widerspricht. Dass das Ge- richt auch über den V erfall urteile, erscheint aus folgenden Erwãgungen richtig. Die Taten~ für welche die Zuwendungen gemacht worden sind, sind dem Gericht nur um der Prozessõkonomie willen nicht unterbreitet worden. Diese gebietet aber in der nunmehrigen Lage des Prozesses, dass das Gericht auch die V erfallserklãrung ausspricht~ damit durch sein U rteil das V erfahren in allen Punkten geschlossen wird. II~gendwelche sachlichen Bedenken stehen dem nicht entgegen. Für den Betroffenen ist es n ur von V orteil, wenn statt einer V erwaltungsbehõrde das Gericht entscheidet, weil dieses die beste Gewãhr für richtige Rechtsanwendung bietet. Da er in dem V erfahren~ in dem die V erfallserklãrung ausge- sprochen werden soll, Partei ist, hat er in ihm auch Gelegenheit, sich gegen die drohende V erfallserklãrung zur W ehr zu setzen. Demnach ist der Standpunkt des Beschwerdeführers~ die V orinstanz sei zu der beanstandeten Verfallserklãrung nicht zustãndig gewesen, un- richtig.

6. Mit Recht bestreitet der Beschwerdeführer im übrigen nicht, dass di e beanstandete V erfallserklãrung an si eh berechtigt w ar. Denn w as das Bundesgericht in BGE 76~ IV, 18 f. von Art. 59, Ahs. l, Satz l StGB gesagt hat, gilt auch für Art. 42, Ahs. l~ Satz l MStG: diese Bestimmung erfasst nach ihrem W ortlaut nicht nur Zuwendungen~ die eine strafbare Handlung veranlasst oder belohnt haben, sondern auch solche, die dazu bloss bestimmt waren; das Gesetz verlangt also nicht, dass die strafhare Handlung, die der ~uwendende veranlassen oder belohnen wollte, be- gangen worden sei. N o eh weniger fordert es, das s der Empfãnger d er 12