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-165- No. 109 durcherleben wollte. Die Prüfung der Frage, oh seine Tat eine ehrlose oder gegen die Landesverteidigung gerichtete Gesinnung bekundete, drãngte sich daher geradezu auf. Der Grossrichter bemerkt in seiner V ernehmlassung, in d en U rteilsmotiven sei versehentlich ni eh t erwãhnt worden, dass das Gericht von der Einstellung in der bürgerlichen Ehren- fãhigkeit abgesehen habe. Sie 1·echtfertige sich nicht, weil Dubler seinen Fehltritt ernsthaft bereue, weil er im ersten Weltkrieg seinen dienstlichen Pflichten nachgekommen sei, weil er bis 1939 den Militãxpflichtersatz bezahlt habe und weil diese Massnahme gegenüber de1n nach Frankreich zurückgekehrten Maun praktisch wirkungslos sei. Diese Ausführungen des Grossrichters reichen nicht aus, um die Ablehnung der Einstellung in der hürgerlichen Ehrenfãhigkeit zu begründen. Sie gehen an der ge- setzlichen Tatbestandsumschreibung vorbei. Da somit das Urteil weder in den Motiven noch im Dispositiv er- kennbal·e Entscheidungsgründe enthãl_t, ist der l(assationsgrund nach Art. 188, Ziff. 7 MStGO gegeben. Der Mangel wurde dem Auditor erst bei der Erõffnung, bzw. Zustellung des Urteils bekannt, weshalb er 'vãhrend der Hauptverhandlung keine Rüge im Sinne von Art. 188, Abs. 2 MStGO vorbringen konnte. Gestiitzt auf Art. 196 MStGO ist die Sache an das Divisionsgericht 3 A zurückzuweisen. (14. Mãrz 1950, Auditor e. D. G. 3 A i. S. Dubler) 109. Zwischen Sachentziehung (Art. 133 MStG) und Entwendung zum Gebrauch (Art. 62 MFG) besteht Idealkonkurrenz; Art. 65, Abs. 4 MFG gilt nur für die Falle sogenannter unechter Gesetzeskonkurrenz. (Erw.l-3). 11 y a concours idéal d 'infractions entre la soustraction sans dessein d'enrichissement (art. 133 CPM) et le vol d'usage (art. 62 LA); l'art. 65, al. 4 LA ne s'applique qu'aux cas de concours «imparfait» de lois pénales. Fra «sottrazione di cose senza fi.ne di lucro» (art. 133 CPM) e «Íurto d'uso» (art. 62 LA) esiste concorso ideale di reati; l'art. 65, al. 4 LA vale solo per i casi di cosi detto «concor.so improprio» di leggi (cons. l-3).
l. Art. 62 MFG gehõrt nicht zu den Bestimmungen, die Art. 398, Abs. 2 StGB ausdrücklich aufgehoben hat, und er kann auch nicht, weil er dem Strafgesetzbuch widersprãche, als durch Art. 398, Abs. l StGB aufgehoben gelten. Dass er weiterhin in l(raft ist, hat das Bundesgericht in BGE 73, IV, 40 ff. mit überzeugender Begründung dargetan und nimmt auch das Obergericht des l(antons Zürich an (SJZ 45, S. 41). Entscheidend ist, das s Art. 143 S t G B ausschliesslich das V ermõgen
No. 109 -166- schützt, Art. 62 MFG dagegen in erster Linie das Interesse der Üffent- lichkeit an der Sicherheit des Strassenverkehrs, die durch Strolchen- fahrer erheblich gefãhrdet wird, und dass letztere Bestimmung, soweit sie nebenbei auch den Schutz des Vermõgens verstãrkt, insofern über AI~t. 143 StGB hinausgeht, als sie nicht wie diese Bestimmung die Schã- digung des Berechtigten zum Merkmal des objektiven und subjektiven Tatbestandes erhebt und im Gegensatz zu Art. 143 StGB die Strafver- folgung nicht von einem Antrag des V erletzten abhãngig macht. D er Beschwerdeführer bestreitet denn auch die W eitergeltung des Art. 62 MFG nicht, sondern macht nur geltend, dass diese Bestimmung nicht gleichzeitig mit Art. 133 MStG angewendet werden dürfe.
2. Art. 62 MFG steht im vierten Titel des Gesetzes, für den Art. 65, Abs. 4 bestimmt: «Erfüllt eine der in diesem Titel genannten Handlungen einen Tatbestand, für den die eidgenõssische oder kantonale Gesetz- gebung eine schwerere Strafe vorsieht, so wird diese angewendet.» Das Strafgesetzbuch hat diese Vorschrift nicht aufgehoben, jedenfalls nicht ausdrücklich (Art. 398, Abs. 2 StGB). Die Rechtsprechung legt sie dahin aus, dass nur die ·sch,verere Straft: anzuwenden sei, und zwar ohne dass der Richter sie, weil auch der Tatbestand einer Bestimmung des Motorfahrzeuggesetzes erfüllt ist, zu schãrfen oder zu erhõhen hãtte (BGE 61, I, 435; 65, I, 196 f.; 71, IV, 98; MI(G 3, S. 266). Diese Auffassung ist sachlich berechtigt, wenn zwei Gesetzeshe- stimmungen auf ein un d dieselbe Handlung in der W eise zutreffen, dass beide oder eine von ihnen die Handlung nach allen Seiten erfassen, jedoch die eine Bestimmung die .A .. nwendung der ande1·n ausschliesst, sei es weil die eine die allgemeine, die andere die besondere ist, sei es 'veil die eine sinngemãss die Tat auch unte1~ dem Gesichtspunkte missbilligt, unter dem die andere es tut, so dass die eine die andere «konsumiert». In diesen Fãllen, bei sogenannter unechter Gesetzeskonkurrenz, enthebt Art. 65, Abs. 4 MFG den Richter der Aufgabe, durch logische oder wert- abwãgende Auslegung zu ermitteln, welche Bestimmung die besondere ist bzw. welche Norm die andere konsumiert; anzuwenden ist im1ner das Gesetz, das die schwerere Strafe androht. Als Art. 65, Abs. 4 MFG erlassen wurde, bestand ein besonderer Grund zur I(Jarstellung. Das Strafrecht war damals vorwiegend kantonales Recht, weshalb leicht ~.ãtte die Meinung aufkommen kõnnen, es habe gestützt auf Art. 2 der Uhergangsbestimmungen zur Bundesverfassung vor dem eidgenõssischen Recht, den Strafnormen des Motorfahrzeuggesetzes, zurückzutreten. Dagegen besteht kein sachlicher Grund, Art. 65, Ahs. 4 MFG auch auf den Fali sogenannter Idealkonkurrenz anzuwenden, d. h. auf eine Tat, die unter mehrere Bestimmungen fãllt, ohne dass eine davon ihren Unwert nach allen Seiten abgelten würde. Schon zur Zeit, als das Motor- fahrzeuggesetz erlassen wurde, stand die Bundesgesetzgehung auf dem
-167- No. 109 Boden, dass bei Idealkonkurrenz nicht der Grundsat~ der Absorption, sondern der Schãrfung gelte, und zwar auch beim Zusammentreffen eid- genõssischer und kantonaler Normen (Art. 33 BStR; BGE 34, I, 120 ff.; 40, I, 445 f.; Art. 49 MStG). Da Art. 65, Abs. 3 MFG den ersten Ab- schnitt des Bundesgesetzes vom 4. Februar 1853 über das Bundesstraf- I·echt anwendbar erklãrt, hãtte es in Art. 65, Abs. 4 deutlich gesagt werden müssen, wenn man in Fãllen von Idealkonkurrenz von Art. 33 BStR hãtte abweichen wollen. Die Gesetzesmaterialien zwingen denn auch nicht zum Schlusse, dass man diese Fãlle durch Art. 65, Abs. 4 MFG habe erfassen wollen.· Diese Bestimmung wurde aus dem in der V olksabstimmung verworfenen Bundesgesetz über den Automobil- und Fahrradverkehr vom 10. Februar 1926 übernommen (Art. 61, Ahs. 4), in das sie auf Veranlassung der l(ommission des Stãnderates aufgenom- men worden war (Vorlage vom 26. Oktober 1923, Art. 60, Abs. l). Weder die Protokolle der l(ommission noch das stenographische Bulletin des Stãnderates und des Nationalrates geben schlüssige Anhaltspunkte, dass man zur Frage, nach welchen G1·undsãtzen der Tãter im FaHe von Ideal- konkurrenz zu bestrafen sei, hahe Stellung nehmen wollen. Man wollte namentlich das kantonale Strafrecht für Fãlle von l(õrperverletzung und fahrlãssiger Tõtung vorbehalten (Sten.-Bull. StR 1923, S. 409, N atR 1925, S. 189). Das sind Fãlle, in denen die kantonalen Normen zu den Bestimmungen des Bundesgesetzes im V erhãltnis unechter l(onkurrenz stehen, weil auch letztere Leib und Leben der Strassenhenützer zu schützen bestimmt sin d; das Bundesgesetz will diese Rechtsgüter schon gegen abstrakte Gefãhrdung schützen, 'vãhrend die kantonalen Be- stimmungen über l(õrperverletzung ünd fahrlãssige Tõtung sie vor V er- ]etzung bewahren wollten. Dieser Meinung kann auch der Berichterstat- ter im N ationalrat gewesen sein, als er bei der Beratung des Bundes- gesetzes über den Motorfahrzeug- und Fahrradverkehr vom 15. Mãrz 1932 erklãrte: «Bei einer l(onkurrenz der Strafgesetzgebung wird die- jenige angewendet, welche die schwerere ist» (Sten.-Bull. StR 1931., S. 476). Nichts deutet darauf hin, dass er dahei nicht hloss an Fãlle unechter Gesetzeskonkurrenz, sondern auch an solche von Idealkon- kurrenz gedacht habe. Es besteht auch kein Grund, Art. 65., Abs. 4 MFG heute einen andern Sinn zu geben als zur Zeit des Erlasses. Schon das Bundesgesetz üher die Bundesstrafrechtspflege vom 15. Juni 1934 hat am Grundsatz der Strafschãrfung bei Idealkonkurrenz festgehalten (Art. 21, 250). Das schweizerische Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 steht auf dem gleichen Boden (Art. 68). Da seine allgemeinen Be- stimmungen auf die vom Motorfahrzeuggesetz mit Strafe bedrohten Handlungen anwendbar sind (Art. 65., Ahs. 3 MFG in V erbindung mit Art. 398, Abs. 2, lit. a und Art. 334 StGB), gilt Art. 68 StGB grund- sãtzlich auch beim Zusammentreffen von Bestimmungen des Motorfahr- zeuggesetzes mit solchen des Strafgesetzbuches. Es besteht kein sach-