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No. 103 -156- sonders verdienstliche T at ist nicht etwas Alltãgliches, zu dem sich jedem Gelegenheit hietet. Sie verlangt ein ausserordentliches, an Selbstauf- opferung grenzendes V erhalten, das zur Achtung vor dem V erurteilten herausfordert, di e Lõschung des U rteils fõrmlich aufdrãngt. Gewiss ist das, was der Gesuchsteller getan hat, verdienstlich, aher geradezu ausserordentliche Opfer verJangten von ihm weder die Hilfsaktionen noch die Ahgahe seines Blutes, letztere deshalh nicht, weil solche Spen- den, wie gerichtsnotoi~isch ist, honoriert zu werden pflegen und der Ge- suchsteller selher nicht geltend macht, dass ihm jeder eigennützige Ge- danke ferngelegen hahe. Zurückhaltung in der Anwendung des Art. 59, Ahs. 2 ist hier umsomehr am Platze, als das V erhalten des Gesuchstellers sei t der V erurteilung nicht restlos mustergültig gewesen ist. (15. September 1949, Rehabilitationsgesuch Zollinger e. M. I(. G) 103. Art. 160, Abs. 2 MStGO: Auf die Moglichkeit einer verãnderten Beur- teilung ist hinzuweisen, unahhãngig davon, ob die angewendete Bestim- mung harter oder milder ist als die in der Anklage angerufene Norm.- Anstiftung (Art. 22 MStG), ist gegenüber einer zur Tat bereits bereiten Person ausgeschlossen. Art. 160, al. 2 PPM: L'accusé doit êtrerendu attentif au point de vue juridique nouveau contre lequel il doit se défendre, que la disposition qu'on se propose d'appliquer soit plus sévere ou plus favorable que celle qui a été invoquée dans l'acte d'accusation. - L'instigation (art. 22 CPM) ne se conçoit pas à l'égard d'une personne déjà décidée à commetre l'acte. Art. 160, al. 2 PPM: L'accusato deve essere avvertito di qualsiasi muta~ento dello stato giuridico dell'affare, indipendentemente dalla cir- costan.za che la nuova norma di legge sia piu severa o piu mite di quella invocata dall'atto d'accusa. - L'istigazione (art. 22 CPM) non entra in considerazione nei confronti di una persona già decisa a commettere il fatto. In hezug auf die Verurteilung wegen der Anklageziff. 9 und 10 (An- stiftung zur V erletzung militãrischer Geheimnisse) macht die J(assa- tionsheschwerde eine doppelte Gesetzesverletzung geltend: Einerseits sei die V erurteilung wegen Anstiftung ohne vorausgehendes Beweisver- fahren erfolgt, anderseits sei hei einem Tãter, der sich zur Ausühung ver- hotener Tãtigkeit anhiete, eine Anstiftung hegrifflich unmõglich. In der Hauptverhandlung sei die Frage der Anstiftung nicht untersucht wor- den, weshalh der Beschwerdeführer keine Mõglichkeit gehabt habe, seine Beweise und Argumente vorzubringen, um die Annahme einer Anstiftung zu widerlegen.
-157- No. 103 Die Beschwerdegründe des Art. 188, Ziff. l, 5 und 6 MStGO seien gegeben. Das Militãrkassationsgericht hat schon wiederholt entschieden, dass die Unterlassung einer Rüge nach der erfolgten Urteilserõffnung ohne Belang ist, weil das Divisionsgericht auch bei Erhebung der Rüge weder das V erfahren hãtte vei~bessern noch das Urteil hãtte ãndern kõnnen (MI(G 4, Nr. 115). Auf die Rüge ist daher einzutreten. Das Verbot des Art. 150") Ahs. 2 MStGO will die Verteidigungsrechte des Angeklagten gewãhrleisten und verhüten, dass er verurteilt wird, ohne Gelegenheit gehabt zu haben, sich unter dem neuen rechtlichen Gesichtspunkt, von welche~ das Gericht ausgeht"J zu verteidigen. Es kommt nicht darauf an, ob die angewendete Bestimmung milder oder hãrter ist als die in der Anklage angerufene (MI(G 4, Nr. 115). Die Anklage lautet auf V erletzung militãrischer Geheimnisse, even- tuell auf militãrischen N achrichtendienst, nicht aber auf Anstiftung · dazu. Aus der V ernehmlassung des Grossrichters ergibt sich, dass weder im Beweisverfahren noch in den Plãdoyers die Frage der Anstiftung erõrtert wurde. Die Frage tauchte erst im Laufe der Urteilsberatung auf. Richtigerweise hãtte daher das Gericht die Beratungen unterbrechen und den Parteien von dem neuen rechtlichen Gesichtspunkte l(enntnis geben sollen, um ihnen zu ermõglichen, dazu Stellung zu nehmen. Die Erwãgung, dass sich der Angeklagte durch die Verurteilung wegen An- stiftung statt wegen Tãterschaft nicht schlechter stelle, k~nnte von der Beachtung des Art. 160, Abs. 2 MStGO nicht entbinden. Uhrigens ist es nicht ausgeschlossen, dass es bei Durchführung des V erfahrens wegen Anstiftung der V erteidigung gelungen wãre, das Gericht davon zu über- zeugen, dass Anstiftung weder tatsãchlich noch rechtlich vorliege. Da diese Frage in der Hauptverhandlung nicht zur Diskussion stand, war der V erteidigung diese Mõglichkeit genommen. E s handelt sich dabei um eine V erletzung wesentlicher V erfahrensvorschriften und wesentli- cher V erteidigungsrechte. Das muss zur Gutheissung der erhobenen Rüge und damit zur l(assation des UI~teils in diesen Anklagepunkten führen. Nach Art. 194 MStGO kann das Militãrkassationsgericht nur dann selbst das d em Gesetz entsprechende U rteil fãllen, wenn die l(assation wegen falscher Anwendung des Gesetzes und nicht, wie hier, wegen V er- fahrensmãngeln stattfindet. Im vorliegenden Falle beruht indessen der materielle Entscheid der V orinstanz auf falscher Anwendung des Ge- setzes. Das Divisionsgericht 4 erõrtert die Frage, ob Linsig dadurch, dass er die Auftrãge Gutmanns an Frankenbach weitergab, die in Frage stehenden Tatsachen selbst ausspãhte, bzw. ob Linsig dadurch, dass er die Meldungen Frankenbachs an Gutmann weiterleitete, diese selbst dem Agenten eines fremden Staates hekannt oder zugãnglich machte oder ob er bloss als Anstifter Frankenbachs im Sinne von Art. 22 MStG zu be-