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-- 201 No. 92 d'engagement dans un e armée étrangêre (art. 94, al. 1, e t 19 CPM), le Tribunal n'aurait pas fondé son jugement sur des faits autres que ceux qui étaient à la base du délit de favorisation d'enrôlement pour le service étranger au sens de l'art. 94, al. 2, CPM. Mais tout d'abord, l'arrêt Greber (cf. notamment le considérant F), que le Grand-Juge eroit pouvoir invoquer, a trait à une situation tout à fait différente. Ensuite et contrairement à ce qu'allêgue le Grand-Juge, J aquier a bel e t b i en été empêché de discuter au cours des déhats le point de vue juridique nouveau auquel le Tribunal territorial s'est en définitive placé pour le eondamner, notamment la question de savoir s'il avait tenté de s'engager à l'étranger. Il en a été empêché parce que- contrairement à ee qu'exige l'art. 160, ·al. 2, PPM - son attention n'a, p as été attirée là-dessJs p ar le Grand-J u g e. l~nfin, il n'est p as exact que les faits s ur la base desquels J aquier pouvait être eondamné en vertu de l'art. 94, al. l, CPM fussent les rnêmes que eeux sur la base desquels il pouvait l'être en vertu de l'art. 94, al. 2. Avec l'Auditeur de l'armée, on doit même admettre que le Tribunal territorial a violé aussi l'art. 159 l~PM, selon lequel le jugement doit être rendu sur la base du fait articulé. par l'aeeusation tel qu'il résulte des débats. I~e moyen prineipal du recourant est don e fondé. Des lors, il n'est pas nécessaire d'examiner le second moyen qu'il fai t valoir à titre suh- sidiaire. Le jugement doit être cassé pour violation des art. 160, al. 2, et 159 I~PM. Au surplus, il convient de renvoyer la cause pour nouveau jugement (art. 196 PPM) au Tribunal div. 1 B. (30 décemhre, 1942 J aquier e. T. T. l.) 92. Verhaltnis der lJrl{undenfalschung (Art. 172 1\IStG) zur Fal- scbung dienstlicher Al{tenstücke (Art. 78 l\IStG). - Ilegriff des «dienstlichen Aktenstückes » (Erlv. B). - Der in Bereicherungs- absicht vorgenommene, tauschende Gebrauch einer gefalschten IJr- l{unde un d di e V ornahme e in er Falschung z ur V erdeel{ung be- gangener Veruntreuungen sind nicht straflose Nachtaten. Realkon- kurrenz von Url{undenfalscbung mit Betrug oder Veruntreuung (Ar t. 49 l\1 S t G) (Erlv. C) . Relation entre le faux dans les titres (art. '172 CPI\11) e t le faux dans les documents de serviee (art. 78 CPl\1). - Définition du «document de service » (cons. B). - J)'usage pour tromper autrui,
No. 92 - 202 - fait dans l'intention de s'enrichi1·, d'u11 tit1·e faux et la falsification l q~un titre contmise pou1· cacl1er des actes d'abus de confiance, ne constitttent pas de simples agisse1nents conséquents du faux ou des abus de confiance, c'est-à-dire des agissements englobés par ces (lélits, mais des infractions p1·opres, distinctes de ceux-ci. Con- cours réel du faux dans les titres et d'esc1·o querie ou {l'a b us de confiance (art. 49 CPM) (cons. C). Relazione tra la falsità in documenti (art. 172 CPl\1) e la falsità in documenti di se1·vizio (art. 78 CPl\1). - Concetto di « docu1nento di servizio » (cons. B). - L'uso di un docuntento falsificato a scopo di inganno, pe1· arricchi1·si, ed una falsificazione, per 11ascondere delle app1·opt·iazioni indebite, non sono azioni successive impunibili. Concorrenza 1·eale tra la falsità in documenti e la t1·uffa O(l appro- priazione intlebita (art. 49 CPJ\11) (cons. C). D. De r Auditor wendet in erster L ini e e in, di e V orinstanz ha be in den :B_,ãllen, in denen sie auf lJrkundenfãlschung erkannte, zu Unrecht den Tatbestand der Fãlschung. dienstlicher Aktenstücke als konsumiert erachtet. Richtigerweise sei anzunehmen, class Art. 78 MStG zu Art. 172 MStG im Verhãltnis der Idealkonkurrenz stehe. De r Auclitor nimmt 1nit d em vorinstanzlichen U rteil de n Tatbestand beicler Delikte als erfüllt an. Unter dieser Voraussetzung stellt sich die Frage ihres Verhãltnisses zueinancler. Die Verurteilung des Wenger wegen Urkundenfãlschung kann zu keinen Zweifeln Anlass geben. Aber auch der Tatbestand der Fãlschung dienstlicher Aktenstücke ist mit der Vor- instanz als erfüllt zu betrachten. Art. 78, Ziff. l, Abs. l, MStG erfordert lediglich, dass ein Aktenstück <<dienstliche Bedeutung)). hat. Die Ein- schrãnkung der frühern Praxis, class es von einer Militãrperson ausgestellt sein müsse (vgl. Entscheidungen MKG 1936-1940, S. 149), findet im Gesetzeswortlaut keine Stütze und ist deshalb vom Kassationsgericht wieder fallen gelassen worden (vgl. Entscheidungen MKG vom l. Mai 1942 i. S. Fontana). Als Aktenstücke von dienstlicher Bedeutung müssen auch inhaltlich unwahre l={echnungen gelten, die, wie hier, von Privat- personen für die Truppe ausgestellt und deren Komptabilitãt einverleibt wurden. Ihre dienstliche Bedeutung folgt aus ihrer Zweckbestimmung, als Belege für Zahlungen der Truppe zu dienen. Die Annahme der Vorinstanz, Art. 78 MStG stehe mit Art. 172 MStG im Verhãltnis der unechten Gesetzeskonkurrenz, ist unzutreffend. Art. 172 MStG regelt allgemein die ver~chiedenen I:rane d er Urkunden- fãlschung. Dabei handelt es sich nicht um besondere Formen des Betruges, wenn auch Art. 172 MStG noch Elemente der Vermogensdelikte aufweist, nãmlich di e Absicht de r V ermogensschãdigung oder d er Erlangung eines
- 203 No. 92 unrechtmãssigen Vorteils, insofern es sich um einen Vermogensvorteil handelt. Der unrechtmãssige Vorteil braucht aber nicht ein Vermogens- vorteil zu sein. Art. 78 MStG dagegen ordnet als militãrstrafrechtliche Sonder- bestinlmung die Fãlschung von Aktenstücken von dienstlicher Bedeu- tung. Den1 entspricht auch seine systematische Einordnung unter die Dienstverletzungen. Im Sinne der Annahme einer Idealkonkurrenz zwischen Art. 172 und Art. 78 hat sich das Kassationsgericht bereits in seinem Entscheide vom 26. Juni 1942 i. S. Bürki ausgesprochen. C. Eine weitere Verletzung des Strafgesetzes erblickt der Auditor darin, dass die Vorinstanz in den Fãllen, in denen sich Wenger rechts- widrige Vorteile in Verbindung mit Fãlschungen verschaffte, lediglich auf Urkundenfãlschung erkannt und die übrigen Tatbestãnde, wie Ver- untreuung, ungetreue Geschãftsführung und Fãlschung dienstlicher Akten- stücke, als durch Art. 172 MStG konsumiert erachtet hat.
a) W as im besondern den von der Vorinstanz ausführlich behandelten Fali Pelloni betrifft, hat Wenger diese Ladeninhaberin veranlasst, in ihre Rechnung an das Interniertenlager Gudo eine fingierte Lieferung von zwei s~hachteln Sacharin im Werte von Fr. 110 aufzunehmen, worauf Wenger den :Fourier Dreyer mit der gefãlschten Rechnung getiiuscht und zur Bezahlung veranlasst hat. Hier ist zuniichst Urkundenfiilschung und ideell damit konkurrierend Fãlschung dienstlicher Aktenstücke als erfüllt anzunehmen. Weiter hat aber der Angeklagte dadurch, dass er in Bereicherungsabsicht durch tãuschenden Gebrauch der gefiilschten Urkunde den Bund geschãdigt hat, auch den Betrugstatbestand gemiiss Art. 136 MStG verwirklicht. Wie das Kassationsgericht i. S. Bürki entschieden hat, handelt es sich solchenfalls nicht bloss um eine straflose Nachtat, sondern un1 ein neues, selbstiindiges Delikt, das mit der voraus- gegangenen Fiilschung in Realkonkurrenz steht. Denn gegenüber Art. 172 MStG setzt die Betrugsbestimmung mit dem Erfordernis einer Vermogens- schãdigung ein weiteres Tatbestandsmerkmal, das erst durch die mittels der gefãlschten Urkunde begangene Tãuschung verwirklicht wird. Im Verhãltnis zu Art. 78 MStG sodann handelt es sich ohnehin um die Ver- letzung eines andern Rechtsgutes. b J Nicht anders liegen di e Verhãltnisse bei d er vom Auditor 'veiter angeführten Kategorie von f"'iãllen, in denen Wenger der ihm dienstlich anvertrauten Kasse Geld entnahm und zur Verdeckung der Veruntreuung Fakturen fãlschte o d er fiilschen liess. N a eh d er Auffassung des Auditors ist Art. 172 MStG deshalb nicht anwendbar, weil Wenger die Veruntreu- ung ohne Urkundenfiilschung ausführen konnte, diese also nicht Ver- anlassung zu einer schãdigenden Vermogensdisposition gegeben, sondern lediglich zur Verheimlichung des V ermogensdelikts gedient habe.
No. 92 204 - Das Divisionsgericht ist davon ausgegangen, dass nicht die Ver- untreuung das Primãre sei, sondern die in Bereicherungsabsicht vor- genommene Fãlschung, die in vielen Fãllen die Entnahme aus der Kdsse erst ermoglicht, ja sogar notwendig gemacht habe, um die Verfehlungen zu verdecken. So sei di e Bereicherung des Angeklagten bzw. di e Schãdi- gung der I-IK und der 'DK lediglich die zwangslãufige Folge der lJr- kundenfãlschung gewesen und nicht un1gekehrt die Fãlschung eine Nach- tat der Veruntreuung oder ungetreuen Geschãftsführung. Weder die Auffassung des Divisionsgerichts noch die Anschauung des Auditors werden der Sachlage gerecht. Wenger hatte es in erster Linie auf die Veruntreuung anvertrauten Geldes und auf die ungetreue Geschãftsführung abgesehen. Sein Vorsatz ging auf die Entnahme von Geld aus der HK und DI{ zu seiner person- lichen Bereicherung und auf Bezahlung der Wirtschaftsschulden durch den Bund. Um diese l)elikte zu verdecken, hat er, wo es notig war, Urkundenfãlschung und Fãlschung dienstlicher Aktenstücke begangen. Ob übrigens diese Fãlschungen vor oder nach den Vermogensdelikten verübt wurden, ist unerhehlich. Die Urkundenfãlschung ist vollendet mit der Fãlschung selber, und sie muss vorgenomn1en worden sein in der Absicht, jemanden am Vermogen oder an andern Rechten zu schãdigen oder um sich oder einem andern einen unrechtmãssigen Vorteil zti ver- schaffen. Dass die zur Verdeckung anderer l)elikte begangenen lJrkunden- fãlschungen nicht mehr Veranlassung zu einer schãdigenden Vermogens- disposition waren, wie der Auditor einwendet, ist deshalb unerheblich, weil d er Art. 172 ni eh t nu r di e \ 7 erschaffung eines unrechtmãssigen Vermogensvorteils im A .. uge hat. Er weist auch auf andere unrechtrriãssige Vorteile hin. Sie bestehen bei Wenger darin, dass er durch die Fãlschungen andere Delikte verdecken wollte. Er beging die Fãlschungen auch in der Absicht, den Bund zu schãdigen. Was das Verhãltnis dieser in Idealkonkurrenz mit der Fãlschung dienstlicher Aktenstücke begangenen lJrkundenfãlschungen zu den De- likten der Veruntreuung und ungetreuen G-eschãftsführung betrifft, ist auch hier, entsprechend dem unter lit. C a in bezug auf den Betrugs- tatbestand Ausgeführten, Realkonkurrenz anzunehmen. D. Di e vorinstanzliche V erurteilung des W enger n ur wegen wieder- holter Urkundenfãlschung und qualifizierter Veruntreuung muss darnach als gesetzwidrig aufgehoben werden. ·na die Strafe gesamthaft für alle von Wenger begangenen Delikte ausgefãllt wurde, ist auch das Straf- erkenntnis aufzuheben. (22. Januar 1943, Auditor e. D. G. 9 A i. S. Wenger.)