MKGE 4 Nr. 9

No. 9 - 18 - um dann bei deren Abschluss zu erklãren, dass er in der Lage gewesen wãre, Entlastungszeugen zu nennen. Auf die Kassationsbeschwerde kann daher in Ermangelung eines rechtsgenüglichen Einspruches im Sinne von Art. 188, Schlussabsatz, nicht eingetreten werden. (14. Juni 1941, Stauffer e. T. G. 2 B.) 9. -U nzuHissigl{eit de1· Ge\vahrung des bedingten Strafvollzuges als Strafmilderung naclt freiem Ermessen (Art. 47 MStG). Der die St1·afe nach freien1 Ermessen mildernde Richter hat sieh an die gesetzlichen Strafvorseh1·iften zu balten (Erlv. A bis C). - Der Aussehluss aus dem llee1·e ge1nass Art. 12, Abs. 1, J\ilStG ist eine im Interesse der Armee aufgestellte 1\lassnahme, welel1e unbel{Üm- mert daru1n, ob und in \velche1n 1\llasse der Tater für sein gemein- schaftswidriges V erltalten verantwortlich gemacht werden l{ann, anzuordnen ist (Er\v. D). Inad1nissibilité de l'octroi (}U sursis (art. 32 CPM), à titre d'attén11ation libre de la peine (art. 47 CPl\1). l_.je juge ne peut atténuer libremeut la peine que dans les limites et selon les 1·egles fixées par la lo i (cons. A à C). - L'exclusion de l'ar1née en vertu de l'art. 12, al. 1, CPl\11 est une mesure prévue dans l'inté1·êt de l'armée et doit être ordonnée sans qu'il y ait lieu de prendre en considération si et dans quelle Inesure l'auteur peut être rendu responsable de son tempérament asocial (cons. D). Non e ammissibile conce(lere la sospensione condizionale della pena p er attenua1·e la pena (art. 4 7 CP_l\11). Anclte ne li' attenuare liberamente la pena, il giudice deve attene1·si alle disposizioni della legge (cons. A, B e C). - L'esclusione dalP armata p revista dal- l'art. 12, cp. 1, CPJ\tl e una misu1·a stabilita nelP interesse dell'eser- cito, cl1e deve essere o1·dinata indipendentemente dalla considei·a- zione se ed in quale misura il colpevole sia responsabile della sua condotta antisociale (cons. D). A. Die Beschwerde richtet sich dagegen, dass das Divisionsgericht Heimo de n bedingten Strafvollzug zubilligte, obwohl er im J ahre 1940 zu e in er Freiheitsstrafe verurteilt w orden w ar. Da rin erblickt de r Auditor eine Verletzung des Art. 32, Ziff. l, Abs. 2, MStG, wonach der Vollzug einer Gefãngnisstrafe nur dann aufgeschoben werden kann, ccwenn der

19 No. 9 Verurteilte innerhalb d er letzten fünf J ahre vor Verübung de r T at weder in der Schweiz noch im Auslande wegen eines vorsãtzlichen Verbrechens oder Vergehens eine Freiheitsstrafe erlitten hat>>. Die Vorinstanz hat die Erfüllung dieser Bedingung im vorliegenden Falle nicht für notwendig erachtet, weil Heimo zur Zeit der Tat ver- mindert zurechnungsfãhig gewesen sei. Der Richter kõnne daher gemãss Art. 47 MStG die Strafe nach freiem Ermessen mildern. Dies schliesse auch die Mõglichkeit in sich, bei einer Verurteilung zu Gefãngnis den bedingten Strafvollzug zu gewãhren in Fãllen, wo diese Milderung bei einem normalen Tãter ni eh t zulãssig wãre; denn d er bedingte Vollzug erscheine innerhalb der Gesetzessystematik nur als eine speziell modi- fizierte Abart der gewõhnlichen Gefãngnisstrafe. Dass Heimo zur Zeit der Tat nur vermindert zurechnungsfãhig war, ist vom Auditor im Hinblick auf das vom Divisionsgericht eingeholte Expertengutachten mit Recht nicht bestritten worden. Die Vorinstanz war daher gemãss Art. 11 MStG berechtigt, die Strafe nach freiem Er- messen zu mildern. In einem solchen Falle ist der Richter nach Art. 47 MStG an die Strafart und das Straflnass, die für das Verbrechen oder Vergehen angedroht sind, nicht gebunden. Im übrigen aber hat er sich an die gesetzlichen Strafvorschriften zu halten. Er darf daher nicht eine Strafart wãhlen, die im Gesetze gar nicht vorgesehen ist. Auch ist es ni eh t angãngig, n ur e ine N ebenstrafe auszufãllen. U n d aus demselben Grunde geht es nicht an, den bedingten Strafvollzug trotz Nichtvor- handenseins der im Gesetze als notwendig aufgeführten Voraussetzungen zu gewãhren. Dem kann nicht, wie die Vorinstanz glaubt, entgegen- gehalten werden, es handle sich hiebei um eine speziell modifizierte Ab- art der gewõhnlichen Gefãngnisstrafe. Das Gesetz kennt nur drei Arten von Freiheitsstraien: Zuchthaus, Gefãngnis un d Arrest. Die Gewãhrung des bedingten Vollzuges ist eine dem Entscheide des Gerichtes anheim- gestellte, erst im Anschluss an die ausgefãllte Strafe zu treffende Voll- zugsmassnahme. W en n daher de r Gesetzgeber beim Vorhandensein von Milderungsgründen au eh 9iesbezüglich eine von d er Vorschrift des Art.,32 MStG abweichende Regelung hãtte zulassen wollen, so hãtte dies im Gesetze ausdrücklich gesagt werden müssen. Das ist nicht geschehen. Infolgedessen war es im Hinblick auf die von Heimo im Jahre 1940 für ein vorsãtzliches Delikt erlittene Gefãngnisstrafe nicht angãngig, ihm den bedingten Strafvollzug zuzubillig.en. B. Das Divisionsgericht hat dem vorhandenen Strafmilderungs- grund der verminderten Zurechnungsfãhigkeit lediglich dadurch l{ech- nung getragen, dass es Heimo den bedingten Strafvollzug gewãhrte. Bei dieser Sachlage ist somit, nachdem sich diese Massnahme als rechts- widrig erwiesen hat, das ganze Straferkenntnis der Vorinstanz aufzu- heben, und das Kassationsgericht hat gemãss Art. 194 1\IStGO selbst die dem Gesetze entsprechende Strafe auszufãllen.

No. 9 - 20 C. Hiebei ist davon auszugehen, dass die Tat an sich als ãusserst schwerwiegend bezeichnet werden muss, indem sich Heimo vollig hem- mungslos und geradezu gemeingefãhrlich gebãrdet hat. Zu seinen Un- gunsten spricht auch sein stark getrübter Leumund und insbesondere die TatsaGhe, dass er vor kurzer Zeit wegen eines ãhnlich gearteten Ver- haltens verurteilt werden musste. Demgegenüber ist ihm zugute zu halten, dass er im Zeitpunkte der Tat nicht voll zurechnungsfãhig war, und dass ein unmittelbar vorher erlittener seelischer Schmerz - die Absage seiner Geliebten - ihn aus dem Geleise geworfen hat. Unter ·Berücksichtigung aller Umstãnde erscheint eine Gefãngnisstrafe von 90 Tagen angemessen, wobei es sich rechtfertigt, ihm die ausgestandene Haft von 57 Tagen in vollem Umfange anzurechnen. D. Der Auditor beantragt ferner den Ausschluss I-Ieimos aus der Armee. Die Vorinstanz hat von dieser Massnahme Umgang genommen, weil Heimo gewisse militãrische Qualitãten besitze und gerne weiterhin Dienst leisten mochte. Auch der Verteidiger widersetzt sich einem Aus- schluss, indem er geltend macht, das Gericht solle sich grundsãtzlich darauf beschrãnken, den Ausschluss nur dann zu verfügen, wenn der Tãter ihn strafrechtlich und gesinnungsmãssig verdiene, d. h. wenn er durch die Tat eine besonders gemeine Gesinnung an den Tag gelegt habe. Das treffe aber bei Heimo nicht zu. Gemãss der ausdrücklichen Vorschrift des Art. 12, Abs. 1, MStG kann au eh e in wegen U nzurechnungsfãhigkeit freigesprochener o d er unter Annahme verminderter Zurechnungsfãhigkeit verurteilter Tãter aus der Armee ausgeschlossen werden. Daraus ergibt sich, dass es sich hiebei um eine Massnahme handelt, die in erster Linie im Interesse der Annee aufgestellt ist,,um sie von Elementen zu sãubern, deren Ausschluss aus Gründen der Sicherheit, der Disziplin oder aus andern Erwãgungen erforderlich erscheint, unbekümmert darum, ob und in welchem Masse der Tãter für sein gemeinwidriges Verhalten personlich verantwortlich gemacht werden kann. Da Heimo festgestelltermassen nur vermindert zurechnungsfãhig war, kommt sein Ausschluss nur auf Grund von Art. 12, Abs. 1, MStG in Frage. Der Ausschluss erscheint jedoch gerechtfertigt. Heimo hat sich geradezu gemeingefãhrlich benommen. Dabei handelt es sich nicht um ein vereinzeltes Vorkommnis. Vielmehr steht fest, dass Heimo zur Trunksucht neigt, und dass er nach übermãssigem Alkohol- genuss für die Umwelt gefãhrlich zu werden pflegt. Verschiedene Be- strafungen und selbst die Internierung in eine Trinkerheilanstalt blieben erfolglos. Infolgedessen wurde ihm denn auch keine scharfe Munition mehr ausgehãndigt. Dass ein derartiger Soldat, der nicht nur die Dis- ziplin, sondern auch Leib und Leben seiner l{ameraden gefãhrdet, aus der Armee zu entfernen ist, bedarf keiner weiteren Erorterung. Es mag zutreffen, dass I-Ieimo dadurch schwer betroffen wird. Dies kann aber