MKGE 4 Nr. 69

- 147 - No. 69 et contrairement à ce que soutient le recourant, le Plan des groupements de la 2e division dont Pidoux s'est emparé sans droit devrait, même si ce document était « périmé)) quand Pidoux en a pris possession, être considéré comme > au sens de l'art. 4 de l'ordonnance du 28 1nai

1940. P ar ailleurs, Pidoux reconnait qu'il avait reçu l'ordre de brüler les documents don t il s'agit; il ne pouvait pas ignorer lelir caractere « secret)). (19 septembre 1942, Pidoux e. T. D. 2 A.) 69. l(ommunistisclie Umtriebe: Abs. 2 von .ilrt. 1 Ilundesrats- bescbluss vom 5. Dezember 1933 betreffend 1\lassnahmen gegen staatsgefahrliche Un1triebe und zum Schutze der Den1ol{ratie enthalt }{einen von Abs. 1 unabl1angigen Tatbestand, sondern nur einen speziellen Anlvendungsfall (Erw. A 11). - Begriff der «Propaganda des Auslandes » (Erw. A IV). - Staatsgefãbrlicbe Propagauda in der Armee liegt nur vor, \Venn sie gegenüber in eine1n AI·niee- vei·band oder einzeluen im Dienste stebenden W ehrpflichtigen er- folgt. Die }{ommunistische Propaganda im zivilen Bcreich wird vom Bundesratsbescbluss vom 6. August 1940 über .1\ilassnabmen gegen die koinmunistiscbe oder anarchistische Tãtiglíeit solvie vom Ilundesratsbeschluss vom 26. Noven1ber 1940 betreffcnd die Auf- lõsung d er líommunistischen Parte i d er Sch\rveiz e1·fasst (Er\v. B). - Ilie õffentlicbe Aufforderung zum Ungehorsam in1 Sinne des Art. 98, Ziff. l, Abs. 1, l\IStG setzt nicht voraus, dass sic an Dienstpflichtige h11 1\llilitãrdienst gerichtet sei. - Begriff der «Aufforderung » (Er1v. E). - Die generelle Umscbreibung (ler Gegenstande, deren Einziebung gemãss Art. 41 l\IStG verfügt lvh·d, genügt. Die Um- schreihung muss sich aber an die gesetzlichen Voraussetzungen der Einziel1ung balten (Erw. F). - Dem freigesprochenen An- gel{lagten wird eine Entschãdigung (Art. 161, lit. B, Ziff. 2, J\IIStGO) nur auf Antrag uud nicht vou Amtes \ivegen zugesprochen. - Det· F1·eigesprochene hat keinen Rechtsansp1·uch auf Zuerkennung einer Entscbadigung. Di e Abweisung eines Entscbadigungsbegehrens bil(let dal1er a neb }{einen Kassationsgrund (Erw. J). 1\ilenées com1nunistes. - I/al. 2 de l'a1·t. 1 el· de l" ACF du 5 décemb1·e 1938, I·éprin1ant les actes contraires à l'ordre public et instituant des mesures pour }lrotéger la démocratie, vise un cas spécial d'apJJlication, non un état d~ fait indépendant, d~ celui

No. 69 - 148 - envisagé p ar l'al. 1 er (cons. A 11). - Définition de la propagande « étrangere » (cons. A IV). - 11 ne peut y avoir de propagande contraire à l'ordre public «dans l'armée » que lorsqu'elle s'ad1·esse à des personnes astreiutes au service militaire, individltellement ou en corps, qui se trouvent au service. La propagande communiste dans la vie civile to1nbe sous le eoup de l'ACF du 6 aout 1940 insti- tuant des mesures eont1·e l'activité communiste ou anarchiste ainsi que (le PACF du 26 novembre 1940 p1·ononçant la dissolution du pa1·ti eommuniste (cons. B). - Sel o n l'art. 98, eh. 1, al. l, CPM, il n'est pas nécessai1·e que la provocation publique à la llésobéissance s'adresse à des pe1·sonnes ast1·eintes au service qui se t1·ouvent au service. - N otion de la « provocation » (cons. E). - 11 suffit que le tribttnal désigne de façon générale les objets, dont il ordonne la confiscation en vertu de l'art. 41 CPM; eette désignation doit eependant respecte1· les eonditions de confiscation posées par la loi (cons. F). - U ne indemnité n'est pas accordée d'office à l'aecusé Iibéré, mais seulement s ur re quête (art. 161, li t. B, eh. 2, PPl\'l). - L'aceusé libéré n'a aucun d1·oit à une indemnité; le 1·ejetd'une requête en ce sens ne peut done faire l'objet d'un 1·ecours en eassation (cons. J). · l\lene eomuniste: 11 cp. 2 de li' art. 1, DCF d ei 5 dieembre 1938 che rep1·hne gli atti contrat·i all'ordine pubblico e istituisce misu1·e per p1·oteggere la democrazia, nou indica alcuna fa.ttispeeie indipen- dente dai cp. 1, ma so lo un caso S}leciale di applicazione de li o stesso (eons. A 11). - Concetto della « pt·opaganda este ra>> (cons. A IV). - Esiste propaganda nell'esercito, contraria all'ordine pubblico, solo quando viene esplicata sopra un corpo di truppe od una singola pei·- sona, obbligata al servizio militare, ebe si trova in set·vizio. La propa- ganda comunista nella vita civile forma oggetto del DCF del 6 agosto 1940 cl1e istituisce p1·ovvedimenti conti~o l'attivittà comunista o anarcbica, e eosi pure del DCF del 26 novembre 1940 concernente lo scioglimento d ei partito comunista svizzero (cons. B). - La provocazione pubblica alia disobbedienza nel senso dell'art. 98, cif. 1, cp. 1, CP_l\;1 no n presuppone eh e sia rivolta a persone obbligate al set·vizio, cl1e si trovano in servizio. - Concetto, llella « provoca- zione >> (cons. E). - 1/iudicazione generica degli oggetti da con- fiscare a norma d~ll' art. 41 CPM e sufficiente. La indicazione deve perõ ossequiare alle condizioni legali della confisea (cons. F). - Una indennità all'imputato assolto (art. 161, lett. B, cif. 2, OGPPM) e concessa solo dietro richiesta e non d'uf:fieio. L~imputato assolto

149 - No. 69 non ha alcun di1·itto ad indennità. Perciõ il I'ifiuto della indennità no n puõ costituh·e motivo di cassazione (cons. J). A. li. Die Anwendung von Art. 1, Abs. l, dieses BRB hat das Territorialgericht bezüglich aller Angeklagten mit der Begründung ab- gelehnt, dass es zum Begriff des « Unternehmens>> noch nicht genüge, wenn in bescheidenem Rahmen eine Bewegung organisiert, bei Zusammen- künften diskutiert un d di e Bildung d er trotzkistischen W eltanschauung angestrebt werde. Mehr als solche Vorkehren seien aber nicht nach- gewiesen. Gegen diesen Freispruch wendet sich der Auditor im wesentlichen mit d er Begründung, d er Begriff des «U nternehmens >> sei zu eng aus- gelegt worden, es müssten auch die Vorbereitungshandlungen erfasst werden. Gemãss Art. l, Abs. l und 2, der Demokratieschutzverordnung macht sich strafbar: «W er es unternünmt, die verfassungsmãssige Ordnung d er Eid- genossenschaft oder der Kantone rechtswidrig zu beseitigen qder zu gefãhrden, wer insbesondere einer Propaganda des Auslandes Vorschub leistet, die auf die Ânderung d er politischen Einrichtungen der Schweiz abzielt. >> Was das Verhãltnis dieser beiden Absãtze zueinander betrifft, so ergibt si eh aus d er Einleitung von Abs. 2: ccwer insbesondere ... >> mit aller Deutlichkeit, wie auch das Bundesgericht in seinem Urteil von1

5. Februar 1940 i. S. Schaad und Janser angenommen hat, dass Abs. 2 keinen selbstãndigen, von Abs. l unabhãngigen Tatbestand enthãlt, sondern einen speziellen Anwendungsfall des Abs. l darstellt (vgl. auch Comtesse: Der strafrechtliche Staatsschutz gegen hochverrãterische Um- triebe im schweizerischen Bundesrecht S. 35 f.). Schutzobjekt ist in beiden Fãllen die verfassungsmãssige Ordnung des Staatswesens. Wer eine hiegegen gerichtete auslãndische Propaganda im Sinne von Abs. 2 unterstützt, unternimmt gleichzeitig einen Angriff im Sinne von Abs. 1, so dass mit Abs. 2 auch Abs. 1 anzuwenden ist. Die vom Auditor zum Gegenstande seiner Beschwerde gemachte J:;'rage, o b di e Vorinstanz zu U nrecht Abs. l ni eh t angewendet hat, hãngt daher von der Begründetheit der von ihm, soweit Freisprüche erfolgten, ebenfalls angefochtenen vorinstanzlichen Stellungnahme zu Abs. 2 ab. IV. Verurteilt hat die Vorinstanz gestützt auf Art. 1, Abs. 2, dagegen Nelz, von Steiger, Dorizzi und Schãfer. Sie erblickt die Forderung aus- lãndischer Propaganda im Sinne dieser Strafbestimmung in der Propa- gierung des sog. Trotzkismus, d. h. d er Thesen d er Vierten Internationale: Errichtung der internationalen Diktatur des Proletariats, Schaffung der Vereinigten Sowjetstaaten der Erde, die insofern auch gegen die poli- tischen Einrichtungen der Schweiz gerichtet sei, als auch für sie gelte,

No. 69 150 -- dass di e ccherrschenden Klassen n gestürzt werden, dass di e Wirtschaft kommunistisch organisiert werden müsse, dass in allen Staaten sozia- listische Rãterepubliken errichtet werden sollen, die dann vereinigt die soziale Weltrepublik werden. Die Vorinstanz bejaht das Merkmal der cc Propaganda des Auslandes)), weil di e propagierten Ideen aus de m Aus- lan d stammten. Dass sie von einem fremden Staate ausgehen, sei nicht notwendig. Dieser Auffassung ist beizupflichten. Dass die Propaganda, der die Beschwerdeführer Vorschub geleistet haben, auf die Ànderung der poli- tischen Einrichtungen der Schweiz abzielte, kann nicht zweifelhaft sein. Der Einwand, dass unter ccPropaganda des Auslandes)) nur eine solche eines auslãndischen Staates verstanden werden kõnnte, findet im W ortlaut von Art. l der Demokratieschutzverordnung keine Stütze. Gegenteils bestãtigen der franzõsische Text, w o von cc propagande étrangere)) un d di e italienische Fassung, w o von « propaganda este ra)) di e Rede ist, unrniss- verstãndlich, dass die Unterstützung von auf eine .L~nderung der poli- tischen Einrichtungen in der Schweiz abzielender Propaganda ausliin- discher Herkunft verboten ist, gleichgültig, von wem sie ausgeht. Di e Beschwerden des N elz, von Steiger, Dorizzi un d Schãfer sin d daher insoweit als unbegründet abzuweisen. Dagegen erweist si eh di e Beschwerde des Auditors na eh den1 Ge- sagten insofern al s begründet, als di e Vorinstanz au f di ese V erurteilten nicht auch Abs. l von Art. 1 der Demokratieschutzverordnung zur An- wendung gebracht hat. Da diese unrichtige Gesetzesanwendung jedoch das Straferkenntnis nicht zu beeinflussen vermag, ist das lJrteil in diesem Punkte nicht zu kassieren (vgl. Entsch. MKG 1926-1935, S. 28). Es genügt, das Urteilsdispositiv durch Aufnahme auch von A.rt. l, Abs. l, zu ergãnzen. B. Wegen Zuwiderhandlung gegen Art. l Bl-{B vom 4. J)ezember 1939 betreffend das V er bot d er staatsgefãhrlichen Propaganda in d er Armee hat das Territorialgericht Nelz, von Steiger, Dorizzi, Olga Burk- hard, Schãfer und Zettl verurteilt. Es nimmt als erwiesen an, dass kommunistische Propagandaliteratur durch die Verurteilten Wehr- pflichtigen zugestellt w orden ist, j edoch ni eh t solchen, di e si eh im Zeit- punkte der Zustellung im Militãrdienste befanden, sondern nur solchen, die für kürzere oder lãngere Zeit beurlaubt waren. Unter ccAngehõrigen der Armee)) seien aber überhaupt Militãrpflichtige zu verstehen, ohne Rücksicht darauf, ob sie gerade Dienst leisten oder nicht. J)as folge nicht nur aus Art. 1, Abs. l, der Propagandaverordnung, die die kom- munistische Propaganda ccin der Armee und gegenüber Angehõrigen cler Armee)) schlechthin und nicht nur gegenüber Wehrmãnnern im Dienst verbiete, sondern au eh aus Art. 1, Abs. 2, d er V erordnung, de r schon das Vórbereiten o d er U nterstützen einer solchen Propaganda, sei e s innerhalb oder ausserhalh cler Armee, unter Strafe stelle.

151 No. 69 Demgegenüber machen di e V erurteilten geltend, dass, weil di e V er- teilung kommunis~ischer Schriften festgestelltermassen nur an nicht im Dienst befindliche Wehrmãnner erfolgt sei, es sich nicht um kommu- nistische Propaganda gegenüber «Angehõrigen der Armee)) im Sinne von Art. 1, Abs. 1, des Propagandaverbots handeln kõnne. Unter ccAngehõrigen d er Arn1ee)) sei en n ur di e im Militãrdienst befindlichen Wehrpflichtigen zu verstehen, denn nach der Entlas.sung seien sie Zivilpersonen, clie clem Militãrstrafrecht nicht mehr unterstehen. Diese Anfechtung erscheint als hegründet. Im zweiten Bericht des Bundesrates an clie Bundesversammlung vom l O. Mai 1940 über di e auf Grund de r ausse'rordentlichen Vollmachten ergriffenen Massnahmen (BBI 1 1940, S. 651) über die Entstehungs- geschichte des I)ropagandaverbotes wircl ausgeführt: «Der Anstoss ging von cler Armeeleitung aus, cler verschiedene Fãlle von kommunistischer Propaganda in d er Armee gemeldet w orden waren. . . Schon na eh d em Bundesratsbeschluss betreffencl Massnahmen gegen staatsgefãhrliche Um- triebe und zum Schutze der Demokratie vom 5. Dezemher 1938 kõnnen links- und rechtsextreme lJmtriebe verfolgt werden, wenn sie die dort nãher umschriebenen Ziele verfolgen. Der neue Beschluss geht weiter und will jede staatsgefãhrliche Propagancla von der,Armee fernhalten. n Der Zweck des BRB ist darnach der Schutz der Armee als solchen gegen politische Zersetzungshandlungen (vgl. auch I.~iithi: Das Verbot cler staatsgefãhrlichen I)ropaganda in der Ar1nee, Allg. Schweiz. Militãr- Zeitung, Jg. 1941, S. 238 und 242) und diese Zweckbestimmung muss auch massgebend sein für die Auslegung seiner Rechtssãtze. Dabei ist zu berücksichtigen, dass wenn Abs. l die Propaganda ccin der Armee und gegenüber Angehõrigen d er Armee)) verbietet, d er Begriff d er « Armee)) in beiden f"'~ãllen der gleiche sein muss. lJnter Propaganda C > In diesem Artikel, insbesondere im Schlusspassus ist die Aufforderung zum Ungehorsam und zur Dienstverletzung im Sinne von Art. 98, Ziff. l, Abs. l, MStG in eine noch bestimmtere und deutlichere Form gekleidet als in JB Nr. 2. Dass nicht eine rechtmãssige Ã.nderung der Verhãltnisse mit erlaubten Mitteln gemeint ist, sondern ein gewaltsamer Kampf, kann nach dem ganzen Zusammenhang und im Hinblick auf die Zielsetzung der IRAK nicht zweifelhaft sein, u1n so weniger, als scJ:lon im voran- gegangenen JB zur gewaltsamen Auflehnung der Soldaten gegen die Offiziere aufgefordert worden war.

e) Dagegen kann, entgegen d er Auffassung des Territorialgerichts, in den folgenden Ausführungen im «Frontberichtn JB Nr. 2 der Tat- bestand des Art. 98 ni eh t al s erfüllt angenommen werden: «Das Offizierskorps ist als ausgemachte Kaste das Werkzeug der Militãrdiktatur. In verkleinertem MaBstab spielt bei uns das Offiziers- korps die Rolle der SS in Deutschland. Seine erste Aufgabe ist die Er- haltung der I)isziplin in der Armee. Die Disziplin beruht, da jede geistig moralische Grundlage fehlt, auf Zwang, Sie wird in erster Linie geregelt durch die sehr strenge militiirische Strafordnung. Das l{riegsgericht ist die stãndige Drohung, die über den Soldaten schwebt. Der schwerste Disziplinbruch ist die Meuterei. Einer in ihrem Willen geschlossenen, solidarischen Truppe gegenüber ist das Offizierskorps absolut machtlos. Eine solidarische Truppe vermag den ganzen Staat in Trümmer zu hauen. Die Macht der Offiziere über die Soldaten wird in Ergãnzung der vom Staate ausgehenden Strafordnung gesichert durch die Bewaffnung der Offiziere un d die stãndige Zerschlagung d er Truppensolidaritãt von oben: Teile und herrsche. Nur in Ausnahmefãllen, auf der Wache usw. besitzt der Soldat Munition. Der Offizier trãgt immer Munition auf sich, um gegebenenfalls mit dem Revolver seinen Willen, das heisst den Willen der herrschenden Klasse, durchzusetzen. Die Sprengung der rfruppen- solidaritãt wird erfolgreich bewerkstelligt durch das streng individuelle Rapportwesen, die Bevorrechtung einzelner,tüchtiger" Soldaten und die Abkommandierung zu Strafarbeiten der,schlechten" Soldaten. n Diese Ausführungen überschreiten den Rahmen einer blossen Dis- kussion de r antimilitaristischen Thesen de r IRAK ni eh t. E ine still- schweigende Aufforderung an di e Leser zur V erletzung militãrischer Dienstpflichten in einer der in Art. 98 MStG vorgesehenen Formen kann aus dieser armeefeindlichen Kritik nicht herausgelesen werden.

d) Das gleiche gilt au eh von d en vom Territorialgericht al s unter Art. 98 MStG fallend betrachteten Ausführungen im «Frontbericht)) JB

No. 69 156 ---- N r. 3, w o rin anschliessend an di e Schilderung verschiedener Vorfãlle im Militãrdienst und an die Verãchtlichmachung von Offizieren die Schlhss- folgerung geknüpft wird: « Soldaten I Warum müsst ihr euch von tler- artigen S ub j ek te n befehlen lassen? >) Die Verurteilung der Kassationsklãger in Anwendung von Art. 98 MStG bezüglich der unter e und d angeführten Stellen aus den JB Ntn. 2 und 3 ist deshalb als gesetzwidrig aufzuheben. Diesem Umstande ist bei der Strafzumessung Rechnung zu tragen. F. Die Einziehung gefãhrlicher Gegenstãnde im Sinne von ArL 41 MStG hat das Territorialgericht mit d er Generalklausel verfügt: > Sãmtliche acht Kassationsklãger verlangen die Aufhebung dieser Verfügung mit der Behauptung, dass die Voraussetzungen des Art. 41 MStG für eine solche Einziehung auf die in Frage stehenden Gegenstãnde nicht zutreffen. Erdõs im besondern macht geltend, bei ihm sei überhaupt nichts beschlagnahmt worden, so dass die Einziehungsverfügung im Urteil, so- weit sie ihn betreffe, gestrichen werden müsse. Nach dem Wortlaut betrifft sie ihn aber gar nicht, wenn bei ihm nichts beschlagnahmt wordeh ist. Welche Gegenstãnde im einzelnen beschlagnahmt worden sind, geht aus dem Urteilsdispositiv nicht hervor. Doch genügt die generelle Um- schreibung insoweit, als die Einziehung des Propagandamaterials und der Gegenstãnde oder Gerãte, die zu dessen Herstellung gedient haben, angeordnet wird, zumal in de n N elz un d von Steiger betreffenden u·rteils- erwãgungen noch nãher zur Einziehungsfrage Stellung genommen ist und bei den übrigen Arigeklagten auf diese Begründung verwiesen wird. Die genannten Kategorien von Sachen haben zur Begehung der straf- baren Handlungen gedient und würden auch für die Zukunft die õffent- liche Sicherheit gefãhrden, so dass die Voraussetzungen des Art. 41 MStG für deren Einziehung gegeben sind. Die Kassationsklãger behaupten indessen, dass unter den beschlag- nahmten Gegenstãnden sich auch solche befinden, die weder als Propa- gandamaterial gelten kõnnen, noch zu dessen Herstellung gedient haben. So macht Dorizzi geltend, es seien ihm Bücher aus seiner persõnlichen Bibliothek beschlagnahmt w orden, au eh solche, di e ni eh t kommunistischen Inhalts seien. Dieser Einwand ist grundsãtzlich begründet. Soweit die Einziehungs- verfügung über die vom Territorialgericht auf S. 40 und 47 des Urteils umschriebenen Kategorien von Sachen hinausgeht, d. h. soweit sie anderes betrifft als Propagandamaterial und Gegenstãnde und Gerãte, die zu dessen Herstellung gedient haben, verletzt sie Art. 41 MStG und ist

157 - No. 69 daher zu kassieren. Ausgenommen von der Einziehung sind insbesondere die Schreibmaschinen einzelner Angeklagter und die nicht Propaganda- material darstellenden Bücher. J. I. Die vorinstanzlich freigesprochenen Kassationsklãger Erdos und Weiss machen als l{assationsgrund die Nichtgewãhrung einer Ent- schãdigung einerseits für di e V erteidigungskosten, un d Auslagen bei d er mehrtãgigen Hauptverhandlung und anderseits für die ausgestandene Untersuchungshaft geltend. Mit Bezug auf erstere Entschãdigungsposten ist jedoch ein Kassations- grund schon deshalb nicht gegeben, weil das Territorialgericht das Gesetz nicht verletzt haben kann durch die Nichtgewãhrung einer vor dieser Instanz von den Angeklagten gar nicht verlangten Entschãdigung. Davon, dass es von Amtes wegen einem Angeklagten eine Entschãdigung für seine Verteidigungskosten und weitern Auslagen zusprechen müsste, kann keine Rede sein. Die Behauptung des Verteidigers des Weiss, er habe in seinem Plãdoyer vor dem Territorialgericht das Entschãdigungs- begehren au eh mit de r N otwendigkeit d er Verteidigung begründet, ist unbehelflich, weil das Protokoll der Hauptverhandlung, auf welches das Kassationsgericht abstellen muss, hierüber nichts enthãlt. II. Aber auch ein Rechtsanspruch auf eine Entschãdigung wegen ausgestandener Untersuchungshaft steht dem Freigesprochenen im Mili- tarstrafverfahren nicht zu. Das Kassationsgericht hat in seinem Urteil vom 12. Septe1nber 1916 i. S. Méroz (Entsch. MKG 1915-1925, S. 50) entschieden, dass die Gewãhrung oder Nichtgewãhrung einer Entschãdi- gung an einen Freigesprochenen ins freie Ermessen des Gerichts gestellt ist und dass daher die Nichtgewãhrung nie1nals einen Kassationsgrund bilden kann. Wenn es in einem spãtern Entscheide vom 26. Juni 1933

i. S. Simon (Entsch. Ml{G 1926-1935, S. 120) ohne nãhere Begründung ausgesprochen hat, dass Art. 161, B, Ziff. 2, MStGO grundsãtzlich einen Ersatzanspruch für den Freigesprochenen vorsehe, so kann hieran nicht festgehalten werden. Die genannte Bestimmung nimmt lediglich auf die Moglichkeit der Zuerkennung einer Entschãdigung an den Freigespro- chenen Bezug, indem sie vorschreibt, dass eine zugebilligte Entschãdi- gung in die Urteilsausfertigung aufzunehmen ist. Über die Frage aber, ob und unter welchen Bedingungen das Gericht Freigesprochenen eine F~ntschadigung gewãhren soll, sagt diese Gesetzesbestimmung nichts. Auch sonst enthalten hierüber weder die MStGO noch das MStG etwas. Wenn Art. 122, Ahs. 3, MStGO für den f,all der Einstellung einer Vor- untersuchung durch den Oberauditor vorsieht, dass auf dessen Antrag der Bundesrat den1 Beschuldigten eine den Umstãnden angemessene Entschãdigurig zusprechen kann, so ist im }"""ehlen einer entsprechenden Bestimmung für den Fali des gerichtlichen Freispruches nicht ohne weiteres · eine Lücke im Gesetz zu erblicken, ganz abgesehen davon, dass eine analoge Anwendung dieser Bestimmung auf das I-Iauptverfahren 11