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No. 64 l36 ob die das frãssed oder 1nir)), nicht bloss als Ausfluss von Leichtsinn gewertet werden. Helbling handelte nicht etwa aus Übermut, sondern war sich genau bewusst, was er tat, was daraus hervorgeht, dass er den Speck heimlich beiseite schaffte und in der Fahrradtasche verbarg. (18. Juli 1942, Helbling und Ferrari e. D. G. 6.) 64. Die Bestimmungen der Art. 2 bis 5 l\IStG übe1· die persõnlicbe und sacliliche Geltung des 1\ililitãrstrafgesetzes uud die sie ergan- zenden V orscbriften des Art. l V ero1·dnung vom 28. 1\'lai 1940 über die Abaudei~ling uud Erganzung des l\lStG gehõren dem materiellen Strafrecl1t an un(l sind nitht prozessualer Natur. In ihrer unrichtigen Anwendung liegt eine Verletzung des Strafgesetzes im Sinne des Art. 188, Abs. 1, Ziff. 1, J\ílStGO. Die Rüge, der Unzustandig]{eit der 1\lilitargericlrte wegen Missachtung dieser Vorschriften n1uss deshalb nicht wahrend dei~ llallptvei~bandlung erhoben werden, dainit auf die Kassationsbeschwerde eingetreten werden liann (Art. 188, Abs. 2, 1\IStGO) (Er\v. A und B).- Unter «Sacben, die (}er Armee dienen» (Art. 1 Verordnung von1 28. Mai 1940 über die Abanderung und Erganzung des l\IStG) sind auch solcbe Gegenstande zu ver- stehen, die nicht der Ar1nee gehõren, die aber mit ibr in Beziehung steben, zur Erfüllung ibrer Aufgaben erforderlich sind oder für sie verwendet \Verden. Diese Voraussetzungen sin(l beim Inter- niertenmatei~ial, das lediglich vou d er Armee · bewacl1t \Vird, nicbt et~füllt. - Eine stt~afbare 1-Iandlung ist nicht schon dann gegen llersonen oder Stelleu, die zur A1·mee gebõren, gei~icbtet, \Venn diese durch die IIandlqng indirelit betroffen werden (Er\v. C). - Die Entscheidung über (iradabstufungen innerllalb eines Delil{tstat- bestandes liegt im freien richtei~Iichen Ermessen uud liann vom Kassationsgericht nur unter dem Gesichtspunlit der UTHikür über- prüft werden (Erw. D). - Der Antrag auf Kassation \Vegen Ver- letzung des Strafgesetzes genügt, um ein militãrgei~ichtliches UrteH im ganzen lJmfange Inatei~iellrecbtlich zu überprüfen (Erw. D). Les dispositions {les ai~t. 2 à 5 CPl\11, relatives aux conditions d'application de la !oi pénale militaire et celles, complémentaires, de l'a1·t. 1 er de l'Or(l. du 28 mai 1940 modifiant le CPM, ne constituent pas des regles de procédure; elles sont de droit matériel. 11 y a violation de laloi au sens de l'art. 188, al. 1, eh. 1, PPM, lorsqu'elles
- 137 - No. 64 sont appliquées de façon erronée. - Le moyen tiré de l'incompé- tence des tribunaux militaires pour méconnaissance de ces dis- 'positions peut don e être iu v o qué dans le recours en cassation~ sans avoir été soulevé à l'audience principale (art. 188~ al. 2~ PPM) (cons. A et B). - P ar «eh o ses servant à l~armée » (art. 1 er Ord. du 28 mai 1940) ~ il faut entendre aussi les objets qui~ sans appartenir à l'armée~ s'y 1~appo1·tent ou sont nécessaires à l'accomplissement de ses tâches ou sont utilisés pour elle. De telles conditions n~existent pas en ce qui concerne le matériel des internés, dont l'a1·mée a simplement la garde. - lJn acte punissable, qui touche indirecte- ment des personnes ou des autorités appartenant à l'armée, n'est pas réputé dirigé contre eH e s (cons. C). - So us réserve de l'arbi- traire~ le premier juge décide souverainement du degré de g1·avité d'une infraction (cons. D).- Des conclusions tendant à la cassation pour violation de la loi (art. 188, eh. 1, PPl\1) suffisent pour que le TJ\tiC contrôle entierement Papplication qu'a faite du droit matét·iel le tribunal de jugement (cons. D). Le disposizioni {\egli art. 2 a 5 CPl\íl relative alle condizioni personali e materiali di applicazione del CPJ\II e le norme comple- tative dell'at~t. 1 dell' ~rd. del 28 maggio 1940 che modifica e com- pleta il CPl\1~ sono di {liritto materiale e non procedut·ale. La loro ei·t·onea applicazione costituisce una violazione della legge penale a' sensi dell'art. 180~ cp.t~ cif. 1, OGPPM. Non e quindi necessario che l'eccezione dell'incompetenza dei tribunali militari per viola- zione di questi disposti di legge, sia stata sollevata al dibattimento, p er poter p oi 1·icorrere in cassazione (art. 188, cp. 2, O GPPM) (cons. A e B).- Devono considerarsi «cose che servono all'armata» (art. 1 dell'Ord. del 28 maggio 1940 ebe completa e modifica ii CP~I) anche oggetti che non appartengono all'esercito, ma che vi hanno relazione, ebe sono necessari per i suoi compiti o vengono da esso adoperati. Queste condizioni non sono realizzate per quanto concerne il materiale degli internati, ebe viene soltanto sorvegliato dalP esercito. Non e diretta contro persone od autorità appartenenti all'armata un' azione ebe le colpisce so lo indirettamente (cons. C). - La decisione relativa alia gravità del reato dipende dai Iibero apprezzamento del giudice. Contro tale decisione non si puõ ricorrere in cassazione, salvo il e a so di arbitrio (cons. D). - La do manda di cassazione «p er violazione de lia Iegge penale » e sufficiente a determinare un completo esame, dai punto di vista del diritto materiale, de lia sentenza di un tribunal e militare (cons. D).
No. 64 138 - A. D er V erteidiger . des Beschwerdeführers beruft si eh auf d en Kassationsgrund von Art. 188, Ahs. l, Ziff. 3, MStGO und macht geltend, das Territorialgericht habe seine sachliche Zustãndigkeit hinsichtlich der Anklage d er Hehlerei zu Unrecht angenommen: D er Beschwerdeführer habe als Zivilperson gehandelt, und er unterstünde dem Militãrstrafrecht in bezug auf die Anklage der Hehlerei nur, wenn es sich bei dem Pferde um eine Sache gehandelt hãtte, die im Sinne von Art. l, Abs. l, lit. a, der Verordnung des Bundesrates vom 28. Mai 1940 betreffend Abanderung und Ergãnzung des MStG der Armee diente. Das sei aber nicht der ~""'all, da dieses Pferd keiner schweizerischen Tru ppe z ur Dienstleistung zugeteilt gewesen, sondern als Bestandteil des Materials der Internierten von der schweizerischen Armee lediglich bewacht und alsdann einer Zivilperson zum Gebrauche überlassen worden sei. B. Aus dem Protokoll der I-Iauptverhandlung und aus dem Urteil des Territorialgerichtes geht hervor, dass der Beschwerdeführer zu Beginn der I-Iauptverhandlung in1 Sirtne von Art. 142, Abs. l, MStGO die Einrede der sachlichen Unzustãndigkeit des Territorialgerichtes erhoben hat, so dass im Sinne von Art. 188, Abs. 2, MStGO die Voraussetzung gegeben wãre, um auf diesen Punkt der Kassationsbeschwerd~ einzutreten. Nun sind aber die Bestimmungen von Art. 2 his 5 MStG über die personliche und sachliche Geltung des MStG nicht prozessualer Natur, sondern sie gehoren dem materiellen Strafrecht an. Dies gilt auch für die Vorschrift von Art. l der erwãhnten Verordnung von1 28. Mai 1940, die eine Er- gãnzung von Art. 2 bis 5 MStG darstellt. Wenn eine dieser Bestimmungen unrichtig ausgelegt oder angewendet wird, liegt eine Verletzung des Straf- gesetzes im Sinne von Art. 188, Abs. l, Ziff. l, MStGO vor (vgl. die Urteile des Kassationsgerichtes: Crotti vom 28. J uni 1941 und Lepori vom 21. Mãrz 1942). In der }{üge der lJnzustãndigkeit des Territorial- gerichtes liegt auch die Geltendmachung einer Verletzung des Straf- gesetzes, namlich von Art. l, Abs. l, lit. a, der Verordnung vom 28. Mai
1940. Es ist daher auf die Frage der Zustandigkeit des Territorialgerichtes einzutreten. C. Gemãss Art. l, Abs. l, lit. a, der Verordnung vom 28. Mai 1940 unterstehen für die Dauer des gegenwãrtigen Aktivdienstes und in Kriegs- zeiten dem Militarstrafrecht und somit gemãss Art. 128 MStG auch der Militarstrafgerichtsbarkeit ausser den in Art. 2 und 3 MStG erwãhnten au eh di e Personen, di e si eh bestimmter einzeln aufgeführter V erbrechen oder Vergehen schuldig machen, sofern sich diese gegen Personen oder Stellen richten, die zur Armee gehoren, oder an Sachen begangen werden, die der Armee dienen. lJnter diesen Verbrechen und Vergehen ist auch die Hehlerei (Art. 134 MStG) erwãhnt. ~· Das Territorialgerich t ha t angenommen, das s das in Frage stehende Interniertenpferd eine Sache sei, die der Armee diene, und hat seine Zustandigkeit daher bejaht. Diese Auffassung erscheint auf Grund des
139 No. 64 von der Vorinstanz festgestellten S~chverhaltes nicht als zutreffend. Das Pferd gehorte zum Material der Internierten; es befand si eh im Interniertenlager und wurde in keiner Weise für die Bedürfnisse der schweizerischen Armee verwendet. Es war keiner schweizerischen Truppe für dienstliche Zwecke zugeteilt. Es wurde von den schweizerischen Truppen mit den Internierten und deren Material im Interniertenlager bewacht, .bis es im September 1940 dem Friedli, also einer Zivilperson, für die Verwendung in seiner Fuhrhalterei, d. h. für rein zivile Zwecke, überlassen wurde. Allerdings ist d er Ausdruck: << Sachen, di e d er Armee dienen » vom Gesetzgeber absichtlich weit gefasst w orden; darunter sin d auch Sachen zu verstehen, die nicht der Armee gehõren, wenn diese Sachen mit der Armee in Beziehung stehen, und wenn sie zur Erfüllung der A ufgaben d er Armee erforderlich sin d o d er für di e Armee verwendet werden. l)iese Voraussetzungen sind aber bei Material, das internierten aus- lãndischen Truppen gehõrt und in keiner Weise für die Zwecke der schwei- zerischen Armee in Anspruch genommen oder verwendet, sondern von der schweizerischen Armee lediglich bewacht oder Zivilpersonen zum zivilen Gebrauch überlassen wird, nicht gegeben. Es kann auch nicht gesagt werden, dass sich die vom Beschwerde-. führer begangene I-Iehlerei im Sinne von Art. l, Abs. l, lit. a, der Ver- ordnung vom 28. Mai 1940 gegen Personen oder Stellen, die zur Armee gehõren, gerichtet habe. Wohl sind die schweizerischen Bewachungs- truppen und das Eidgenossische Kommissariat für Internierungen für das Material der Internierten verantwortlich, so dass sie durch die Hand- lung des Beschwerdeführers indirekt betroffen worden sind. Unter den Handlungen, die sich gegen Personen oder Stellen, die zur Armee gehoren, richten, kann man aber im Sinne von Art. l, Abs. l, lit. a, der Verordnung vom 28. Mai 1940 nicht ein Vermogensdelikt verstehen, das an einer Sache, die nicht der Armee dient, begangen worden ist, auch wenn die Interessen von Personen oder Stellen, die zur Armee gehoren, dadurch herührt werden. Es ergibt sich daraus, dass die Voraussetzungen für die Anwendung von Art. 1, Abs. 1, li t. a, d er Verordnung vom 28. Mai 1940 ni eh t vor- lagen un d dass ·das Territorialgericht somit di ese Bestimmung verletzt hat, indem es sich für die Behandlung der Anklage der Hehlerei zustãndig erklãrte. Im Sinne von Art. 193 MStGO ist daher das Urteil des Terri- torialgerichtes, soweit es den Beschwerdeführer wegen Hehlerei verurteilt, wegen lJnzustãndigkeit der Militãrgerichte aufzuheben. Gleichzeitig sind auch das Straferkenntnis und die Kostenauflage aufzuheben, da sich bei de samthaft auf di e V erurteilung wegen l-Iehlerei un d wegen U n- gehorsams gegen besondere Anordnungen beziehen. Die Akten sind dem eidgenõssischen Militãrdepartement zur W eiterleitung an di e zustãndigen bürgerlichen Strafbehorden mit Bezug auf den Tatbestand der Hehlerei zu überweisen. \