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No. 52 108 52. Dienstverlveigei·ung (Art. 81 MStG), wenn einen1 Aufgehot aus Furcl1t vor Ansti~engungen und Gefahren, die mit der Dienstleistung verbunden sind uud die Gesundl1eit beeinti~acbtigen lionnteii, nicbt Folge geleistet \Vird (E1·\v. A/B).- Die Verurteilung auf Grund von Tatsaclten, welcbe mit dem Gegenstand der Anlilage nicbt identisch sin d, bedeutet eine Verletzung wesentliclter V erfahrensvorschriftert. Die mündliclte EI~ganzung der Anlilage uud de1·en Begründung durch den Auditor im Verlaufe der Hauptverbandlung bebebt den 1\langel ni eh t. N ot\vendiglieit d er f(h·mlicllen E1·ganzung d er Anlilageschi·ift (Art. 124, Ziff. 2, 154, Abs. 2, 159, 188, Abs. 1, Ziff. 5, MStGO) (Erw. C bis E). Se re n d coupable, no n d'insoumission. (art. 82 CPI\11), mais de refus de servir (art. 81 CPM), le solda t qui, par crainte du dan g er et des effo1·ts que co1nporte pour sa santé l'accoinplissenient du service, ne donne pas sui te à un ord1·e de ma1·che (cons .. A et B). - U ne condamnation, prononcée pout· des faits qui ne son t p as iden- tiques à ceux retenus contre l'accusé par l'acte d'accusation, viole les dispositions essentielles de la procédure. L'exposé o1·al, par lequel l'Auditeur étend l'accusation lors des débats, ne sau1·ait corriger l'informalité; l'a ete d'accusation ne peut être complété que selon les fortnes. 11révues par la loi (art. 124, eh. 2, 154, al. 2, 159, 188, al. l, eh. 5, PP.l\1) (cons. C à E). Rifiuto del servizio (arts 81 CPJ\1). - Lo commette cl1i non dà seguito ad un ordine di marcia 11er timore delle conseguenze ebe potrebbero avere per la sua salute gli strapazzi e pericoli inerenti al servizio (cons. A e B). - Costituisce violazione di disposizioni essenziali di procedura la condanna per fatti che non sono identici a quelli indicati dall'atto di accusa. Per correggere questo vizio, non basta clte l'lJditore completi verbalmente l'atto di accusa e cl1e rnotivi tale misura nella sua requisitoria ai dibattimenti. E necessario invece di completare formahnente l'atto di accusa (art. 124, cif. 2, 154, cp. 2, 159, 183, cp. 1, cif. 5, OGPPl\11) (cons. C, D e E). A. In erster Linie rügt der Verteidiger, dass das Divisionsgericht den Beschwerdeführer wegen Dienstverweigerung (Art. 81 MStG) statt wegen Dienstversãumnis (Art. 82 MStG) verurteilt hat. Er erblickt darin eine Verletzung des Strafgesetzes und beruft sich deswegen auf den Kassationsgrund von Art. 188, Abs. l, Ziff. l, MStGO. Zur Begründung
109 No. 52 n1acht er geltend, dass der Beschwerdeführer nicht clie Absicht gehabt habe, sich der Die·nstpflicht zu entziehen, sondern dass er wegen seiner geschwãchten Gesundheit und aus der Befürchtung heraus, infolge des schweren Dienstes bei seiner Einteilungseinheit zu erkranken, also aus rein persõnlichen Motiven, vorgezogen habe, bei einer anderen Truppe Dienst zu leisten. B. Dieser Einwand ist nicht begründet. Es steht fest, dass der Beschwerdeführer dem Aufgebote zum Ablõsungsdienste mit seiner Ein- heit, der San. Kp. I/5, nicht gehorcht hat, und dass somit die objektive Voraussetzung des Tatbestandes der Dienstverweigerung gemãss Art. 81 MStG erfüllt ist. Es fragt sich lediglich, ob der Beschwerdeführer in der Absicht gehandelt hat, <<sich der Stellungs- oder Dienstpflicht zu entziehen)). Nach der Praxis des Kassationsgerichtes (Entscheidungen MKG 1926-1935, No. 19, No. 23, No. 58, 1936-1940, No. 50) ist für die Abgrenzung der Tatbestãnde der Dienstverweigerung und der Dienst- versãumnis massgebend, ob der Grund der Nichtleistung des Dienstes vorwiegend im Dienst - abstrakt oder konkret verstanden - oder vorwiegend in den persõnlichen Verhãltnissen des Pflichtigen liegt. Eine Dienstversãumnis begeht, wer einem Aufgebot aus Gleichgültigkeit, N achlãssigkeit o d er weil ihm d er betreffende Dienst aus irgendeinem rein persõnlichen Interesse, das mit dem Dienst nichts zu tun hat, wie
z. B. aus beruflichen oder familiãren Gründen, nicht Folge leistet. Wer jedoch - wie es der Beschwerdeführer getan hat - einem Aufgebote nicht gehorcht, weil er sich den mit der betreffenden Dienstleistung ver- bundenen Anstrengungen oder den sich daraus mõglicherweise ergebenden Gefahren für seine Gesundheit nicht aussetzen will, Inacht sich der Dienstverweigerung schuldig. De n n de r Grund für sein V erhalten liegt darin, dass er sich hewusst der Pflicht zur Leistung eines bestimmten Dienstes, der ihm als zu beschwerlich oder zu gefãhrlich erscheint, ent- ziehen will. Die Rücksichtnahme auf die eigene Gesundheit kann nicht als ein in d en persõnlichen V erhãltnissen liegender Grund für di e Nicht- leistung eines befohlenen Di~nstes betrachtetwerden. D er Dienstpflichtige, der glaubt, gesundheitlich der Dienstleistung, zu der er aufgeboten ist, nicht gewachsen zu sein, hat die Mõglichkeit, sich krank zu melden oder · si eh vor di e sanitarische lJ ntersuchungskommission stellen zu lassen, die darüber zu entscheiden hat, ob er für den in Frage stehenden Dienst tauglich ist oder nicht. Der Umstand, dass det Beschwerdeführer an- geblich im Hinblick auf seine geschwãchte Gesundheit zurn Entschlusse gelangt ist, nicht mit seiner Einheit einzurücken, ãndert nichts an der Tatsache, dass er aus dienstlichen (J-ründen, nãmlich wegen der militã- rischen Natur der von ihm verlangten Dienstleistung, dem Aufgebote nicht gehorcht hat. Auch der Umstand, dass der Beschwerdeführer wãhrend des Ablõsungsdienstes seiner Einheit, an dem er teilzunehmen verpflichtet gewesen wãre, mit anderen Truppen freiwillig Dienst leistete, 8
No. 52 110 - kann nicht dazu führen, lediglich Dienstversãumnis statt Dienstverweige- rung anzunehmen. Im Gegenteil ergibt sich aus diesem Verhalten mit aller Deutlichkeit, dass es nicht die personlichen, beruflichen oder fami- liãren Verhãltnisse des Beschwerdeführers, sondern mit der Art des be- fohlenen Dienstes in unmittelbarem Zusammenhange stehende Erwã- gungen waren, die ihn veranlassten, nicht mit seiner Einheit, sondern lieber mit anderen Tru p p en Dienst z u leisten. Somit hat das Divisionsgericht Art. 81 MStG nicht verletzt, indem es den Beschwerdeführer der Dienstverweigerung schuldig erklãrte. C. Als weiteren Kassationsgrund macht der Verteidiger die Ver- letzung wesentlicher Vorschriften über das V erfahren im Sinne von Art. 188, Abs. l, Ziff. 5, MStGO geltend. Zur Begründung dieses Stand- punktes weist er auf folgendes hin: D er Beschwerdeführer sei wegen Ungehorsams angeklagt worden, weil er, wie es in der Anklageschrift heisse, « entgegen d em Befehl sein e s K p. K d t., d em Aufgebotsoffizier de r Einheit jede Adressãnderung zu melden, seine im August 1941 erfolgte Wohnsitznahme an der Weststrasse 181, Zürich, nicht zur Anzeige brachte)), Das Divisionsgericht habe festgestellt, das s er si eh in diesem Anklagepunkte des Urígehorsams nicht schuldig gemacht habe. Trotzdem habe das Divisionsgericht den Beschwerdeführer wegen Ungehorsams verurteilt, und zwar, weil er das Einrücken in den freiwilligen Sanitãts- Ausbildungskurs I des Ter. Kdo. 6 vom 29. September 1941 und das Einrücken zur Bew. Kp. 3002 vom 14. Oktober 1941 nicht dem Auf- gebotsoffizier seiner Einheit gemeldet habe. Wegen dieses Sachverhaltes sei aber keine Anklage gegen den Beschwerdeführer erhoben worden. Auch habe das Divisionsgericht die Vorschrift von Art. 160 MStGO nicht eingehalten. D. Zunãchst ist zu prüfen, o b auf di ese Rüge im Hinblick auf di e Bestimmung von Art. 188, Abs. 2, MStGO eingetreten werden kann. · Der Beschwerdeführer und sein Verteidiger haben, wie sich aus dem Protokoll der Hauptverhandlung ergibt, wãhrend der Hauptverhandlung hinsich tlich de r Frage, o b e s zulãssig sei, di e Anklage wegen U ngehorsams über ihren schriftlichen Wortlaut hinaus zu erweitern, keinen Antrag gestellt und den mit der Kassationsbeschwerde geltend gemachten Mangel nicht gerügt. Gemãss der Praxis des Kassationsgerichtes ist jedoch die Vorschrift von Art. 188, Abs. 2, MStGO nicht anwendbar, wenn eine Partei ohne ihr Verschulden nicht in der Lage war, den Mangel recht- zeitig zu rügen (Entscheidungen MKG 1936-1940, No. 59 und No. 132). Der Grossrichter weist in seiner Vernehmlassung zur Kassations- beschwerde darauf hin, dass der Beschwerdeführer in der Hauptverhand- lung einlãsslich darüber befragt worden sei, warum er sein Einrücken zu de n bei d en freiwilligen Diensten d em Aufgebotsoffizier sein er Kom pagnie nicht gemeldet habe. Der Auditor habe bei der mündlichen Begründung seines Antrages diese Unterlassungen zum Gegenstand der Anklage ge-
- 111 No. 52 macht, allerdings ohne die Anklageschrift ausdrücklich zu ergãnzen oder zur Ergãnzung zurückzuziehen. Der Beschwerdeführer und sein Ver- teidiger hãtten in der Hauptverhandlung Gelegenheit gehabt, sich über die im Verhãltnis zur Anklageschrift verãnderte tatsãchliche und recht- liche Lage auszusprechen. Auch wenn man diese Darstellung des Grossrichters über den Verlauf der Hauptverhandlung berücksichtigt, muss festgestellt werden, dass der Beschwerdeführer und sein Verteidiger erst durch die mündliche Er- õffnung des Urteils am Schlusse der Hauptverhandlung erfahren haben, dass das Divisionsgericht die nachtrãgliche mündliche Ausdehnung und Ergãnzung der Anklage über ihren schriftlich festgelegten Wortlaut und Inhalt hinaus als zulãssig betrachtete und den Beschwerdeführer nicht wegen des in der Anklageschrift aufgeführten Sachverhaltes, sondern wegen zwei darin nicht erwãhnten Unterlassungen als des Ungehorsams schuldig erkannte. Bei dieser Sachlage kann man nicht sagen, dass der Beschwerdeführer oder sein Verteidiger noch vor dem Abschlus~ der Hau ptverhandlung di e Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften infolge ei n er unzulãssigen Ausdehnung d er Anklage a usdrücklich hãtte rügen sollen. Der Verteidiger hat, wie sich aus dem angefochtenen lJrteile ergibt, den Antrag gestellt, den Beschwerdeführer von der Anklage wegen Ungehorsams freizusprechen. Einen besonderen Antrag auf Nicht- zulassung einer Ausdehnung der Anklage zu stellen, bestand für die \r erteidigung angesichts d er Aktenlage un d des Verlaufs de r Haupt- verhandlung kein genügender Anlass. Auf jeden Fali muss gesagt werden, dass von seiten der Verteidigung ein Antrag oder eine Rüge im Sinne von Art. 188, Abs. 2, MStGO ohne Verschulden unterblieben ist, weshalb auf die mit der Kassationsbeschwerde geltend gemachte Anfechtung des Urteils wegen Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften einzu- treten ist. E. Gemãss Art. 124, Ziff. 2, MStGO soll die Anklageschrift die Bezeichnung der dem Angeklagten zur Last gelegten Tat, unter fiervor- hebung ihrer gesetzlichen Merkmale, enthalten. :r~ach Art. 159 MStGO ist Gegenstand der Urteilsfindung die in der Anklage bezeichnete Tat, wie sich dieselbe nach dem Ergebnis der Flauptverhandlung darstellt. Die Anklageschrift "\Virft dem Beschwerdeführer nicht in allgemeiner f"'orm vor, dass er seine Adressãnderungen dem Aufgebotsoffizier seiner Kompagnie nicht gemeldet habe,,sondern sie legt ihm lediglich zur Last, dass er <CSeine Wohnsitznahme an der Weststrasse 181, Zürich, nicht zur Anzeige brachte)). Das Divisionsgericht hat gefunden, dass der Beschwerdeführer in diesem Punkte des Ungehorsams nicht schuldig sei (Urteil S. 4). Dagegen stellt das angefochtene Urteil (S. 4/5) fest, der Beschwerdeführer habe sich des Ungehorsams im Sinne von Art. 61 MStG schuldig gemacht, indem er sein Einrücken zu anderen Truppen vom 29. September 1941 und 14. Oktober 1941 nicht dem Aufgebots-