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No. 170 - 368 - ihm im Zeitpunkt der letzten Verurteilung darbieten, der bedingte Straf- vollzug gerechtfertigt erscheint oder nicht. C. Die vorinstanzliche Annahme, dass die Zusatzstrafe das Schicksal der Hauptstrafe teile und deshalb die Gewãhrung des bedingten Straf- vollzuges vorliegend verweigert werden müsse, verletzt daher Art. 49, Ziff. 2, Abs. 2, MStG. Nach der Rechtsprechung des Kassationsgerichts kann jedoch von einer Kassation nach Art. 188, Ziff. 1, MStGO Umgang genommen werden, wenn das Urteilsresultat durch die unrichtige Gesetzes- anwendung ni eh t beeinflusst wird (MK G 2~ S. 28). Dies trifft hier zu, indem das Kassationsgericht bei dem gemãss Art. 194 MStGO von ihm zu fãllenden Urteil aus andern Gründen (Art. 32 MStG) ebenfalls zur Verweigerung des bedingten Strafvollzuges gelangen würde. (11. Juli 1944, Ijer e. D. G. 8) 170. Nichtbefolgung vou Dieustvorsch1·iften (Art. 72 1\JIStG): Ohne ausdi~üclilichen Befehl gehõrt di e Kontrolle d er W a eh e uicht zum Pflicl1tenl{reis des Offiziers VQill Tage (DR Ziff. 77) (Erw. 1). - Ungehorsam (Art. 61 l\IStG): W er einem Befel1l aus Unaehtsam- líeit O(ler weil er sich unabsichtlich vei~schlafen hat, nicht gehorcht, l1andelt nicht vorsatzlich. - Eventualvorsatz (Erw. 2). - Aus- schluss von de1· Erfüllung der Dienstpflicht (Art. 16 MO): Der Begt·iff d er « Lebensführung » ist e in Rechtsbegriff. O b di e Lebens- führung zut~ Belileidung eines Grades oder zur Zugehõrigkeit zu1· Armee unwürdig macht, ist Ermessenssache. Überprüfung im Kassa- tionsverfabren. - Ahgi~enzung der Tatbestande der A1·t. 16, 19 und 209 1\10 (Erw. 4). Inobservation de p1·eseriptions de service (art. 72 CPM) : A dé- faut _d'ord1·e foi~mel, le conti~ôle de la garde n'est pas l'affai•·e de P«officier du jour» (eh. 77 et 204 RS) (cons. 1). - Désobéissance (art. 61 CPM) : Celui qui ne donne p as suite à un ordre, par inadver- tance ou pai~ e e que, sans le vouloh·, il est resté endormi, n'agit p as ave~ intention (art. 15, al. 2, CPM). -Do l éventuel (cons. 2). - Exclusion du service pei~sonnel (a1·t. 16 OM): La notion de la «vie privée » est une notion juridique. - La question de savoir si les circonstances (le fait relevées dans la vie privée d'un militaire le I~en(lent indigne de son grade ou du sei~vice dans l'a1·mée est une ftnestion d'appréciation, mais le tribunal de cassatiou peut revoi1· si le ti·ibunal de jugement est parti d'une notion juste de Pindignité
- 369 - No. 170 ou bien a abusé de son pouvoi1~ appréciateur. - Conditions d'appli- cation des art. 16, 19 et 209 OM: Les art. 19 et 109 ont trait à l'in- capacité, no n à la vie privée du militaire (cons. 4). Inosservanza di prescrizioni di servizio (art. 72 · CPM) : Il con- trollo della guardia no11 spetta all'ufficiale del giorno, a meno eh e g li sia s ta to ordinato espt~essamente (cif. 77 RS) (cons. 1). -. Disobbedienza (art. 61 CPM): Non agisce con intenzione chi non ossequia ad un ordine per disattçnzione o perche, involontariamente, no n si e svegliato. - Do lo eventuale (cons. 2). - Esclusione dai servizio pet~sonale causa indegnità (art. 16 OM). 11 concetto de l « tenore di vita » e concetto giuridico. E questione d'appl~ezza mento se il tenore di vita renda indegni di rivestire un gra{lo o di appartenere all'esercito. Esame da parte del Tribunale di cassa- zione. - Diffe1·enziazione dei fatti ebe giustificano l'applicazione dell'a1·t. 16, oppu1·e dell'a1·t .. 19 o 209 OM (cons. 4).
l. Aus Ziffer 77, Abs. 2, DR lãsst sich die Pflicht des Offiziers v o m T a g, di e Wache z u kontrollieren, ni eh t ableiten. Abgesehen davon, dass diese Vorschrift, solange nicht bestimmte Einzelauftrãge vorliegen, es ins Ermessen dieses Offiziers stellt, wie er den Dienst überwachen will, bezieht sie sich nur auf den innern Dienst. Das ergibt sich sowohl aus ihrem W ortlaut, al s au eh aus ihrer Einordnung in d en dritten Teil des Dienstreglementes. Für die Kontrolle der Wache gilt Ziff. 204 DR. Si e obliegt d em R o n d e o f f i z i e r, d er dazu d en (schriftlichen) Ronde- befehl als Ausweis erhãlt. Die Auffassung des Divisionsgerichts, im Ausbildungsdienst für Offiziere werde gelehrt, zu den Überwachungs- aufgaben des Offiziers vom Tag gehore vor allem auch die Kontrolle der Ortswache, kann daher nicht stimmen. lJnd wenn sie stimmen würde, stünde diese Instruktion mit dem Dienstreglement ün Wider- spruch und ver1nochte daher nicht eine genügende Grnndlage zu sein, um den Beschwerdeführer wegen Nichtbefolgung einer Dienstvorschrift zu bestrafen. Natürlich steht nichts im Wege, dass der Einheitskommandant, falls er es ist, der den Wachtbefehl erlassen hat, die Aufgabe des Ronde- offiziers dem Offizier vom Tag übertrãgt. Dazu bedarf es aber eines aus- drücklichen Befehls und der Aushãndigung eines schriftlichen Ausweises. Aber auch ohne eine derartige generelle Einsetzung des Tagesoffiziers als Rondeoffizier (di e im vorliegenden Falle ni eh t erfolgt ist), steht e s d em Einheitskommandanten frei, den Aufzug der von ihm angeordneten Wache durch den Offizier vom Tag kontrollieren zu lassen. Soweit dieser die Kontrolle vornehmen kann, ohne sich in den Dienstbetrieb der Wache einzumischen, hat er keinen schriftlichen Ausweis notig.
No. 170 370 - Die Vorinstanz nimmt nun an, der Beschwerdeführer habe über-. haupt nicht Befehl gehabt, d en Wachtaufzug z u kontrollieren; ein solcher Befehl habe in der Einheit weder für ihn personlich noch für den Offizier vom Tag schlechthin bestanden. J)iese Feststellung ist indessen will- kürlich und bindet das Kassationsgericht nicht, denn der Beschwerde- führer hat in der Voruntersuchung selber zugegeben, dass er den Wacht- aufzug hãtte kontrolHeren sollen und dass er es lediglich deshalb nicht getan habe, weil er die Zeit verpasst habe. Er muss, sei es einen indivi- duellen, sei es einen generellen Befehl gehabt haben, diese Kontrolle vorzunehn1en. Hãtte er ihn vorsatzlich nicht befolgt, so wãre er des lJngehorsams schuldig. l)er Beschwerdeführer behauptet aber - und etwas anderes ist nicht bewiesen -·, dass er «die Zeit verpasstn habe, was nur heissen kann, dass er zwar die Kontrolle D.abe vornehmen wollen, aus lJnachtsamkeit aber nicht rechtzeitig zur Stelle gewesen sei. Diese N achlãssigkeit ist al s Verstoss gegen di e militãrische Zucht un d Ordnung im Sinne des Art. 180 MStG disziplinarisch zu bestrafen.
2. Zum Frühturnen trat der Beschwerdeführer nicht an, weil er sich verschlief. Die Vorinstanz rechnet ihm trotzdem das Nichtantreten zum Vorsatz an, und zwar zum Eventualvorsatz, indem sie ausführt, als pflichtbewusster Offizier hãtte er mit der Moglichkeit des Ver- schlafens rechnen und deshalb veranlassen sollen, dass er geweckt werde. IJamit, dass er das unterlassen habe, habe er in Kauf genommen, dass er nicht rechtzeitig wach sein und dass er den Frühdienst versãumen werde. Diese Auffassung verkennt den Begriff des Eventualvorsatzes. Wie das Kassationsgericht in Übereinstimmung mit d er Praxis des Bundes- gerjchts bereits im lJrteil vom 17. Januar 1944 in Sachen Konig aus- geführt hat, genügt es nicht, dass der Tãter die Moglichkeit des Eintrittes des Erfolges kennt, sondern mit Eventualvorsatz handelt er nur, wenn er den Erfolg für den Fall, dass er eintrete, auch will (Rechtsprechung in Strafsachen 1944, No. 70; BGE 69 4 79). Dieses Wollen wjrd durch die Formel, d er Tãter habe d en Erfolg «in Kauf genommen))' nicht fest- gestellt. Im vorliegenden Fall fehlt es auch an Indizien, die eine solche Feststellung stützen konnten, denn nichts spricht dafür, dass der Be- schwerdeführer mit der Moglichkeit des Verschlafens ernsthaft rechnete und für den Fall, dass er sich tatsãchlich verschlafe, dies auch billigte. Er hat sich lédiglich eine Nachlãssigkeit zuschulden kommen lassen, die er als Verstoss gegen die militãrische Zucht und Ordnung nach Art. 180 MStGB zu sühnen hat.
4. Von der Erfüllung der Dienstpflicht wird ausgeschlossen, wer durch seine Lebensführung sich des von ihm bekleideten Grades oder überhaupt der Zugehorigkeit zur Armee unwürdig macht (Art. 16 MO). W as al s Lebensführung zu gelten hat, ist e ine Re eh tsfrage un d daher unbeschrãnkt dem Entscheid des Kassationsgerichts unterstellt (MKGE 2, No. 49; 55). Dieses hat jenen Begriff dahin ausgelegt, dass er nicht die
- 371 No. 170- Gesamtheit der Lebensãusserungen eines Menschen umfasse,· sondern dessen Privatleben, und zwar auch die private Lebenssphãre eines im Dienste Stehenden (MKGE 2, No. 49, Erw. E). Die meisten Tatsachen, auf welche die Vorinstanz ihr Urteil gründet, so das Verhalten des Be- schwerdeführers gegenüber Hedwig Meyer, das Schuldenmachen, auch soweit es mit der Dienstpflicht zusammenhãngt (Bestellung einer Uni- form und von Bottinen, Nichtbezahlung der im Dienst entstandenen Pensionsschuld), und das Verhalten gegenüber Schilling, kennzeiehnen die private Lebensführung des Besehwerdeführers. Daneben erwãhnt dié Vorinstanz au eh Verfehlungen dienstlieher N a tur, di e si eh 'd er Be- sehwerdeführer hat ·zusehulden kommen lassen. Sie betont jedoeh, es sei darauf nicht entseheidend abzustellen, da sie nieht die private Lebens- führung betrãfen. Das Divisionsgericht benützt sie bloss als Indizien, um Sehlüsse auf die Charaktereigensehaften des Besehwerdeführers zu ziehen und so darzutun, dass die Geschehnisse aus dem Privatleben nicht unversehuldete Ereignisse oder bloss ausnah1nsweise Entgleisungen dar- stellen, sonderh auf Charaktermãngel des Besehwerdeführers zurüek- gehen. Das ist zulãssig (MKGE 1, Nr. 9). Ob aber die angeführten Begebenheiten aus dem Privatleben den Beschwerdeführer als unwürdig genug erseheinen lassen, um ihn von der Erfüllung der Dienstpflicht ausz;uschliessen, ist Ermessensfrage (MKGE, 2, N o. 55). Das Kassationsgerieht konnte nu r einschreiten, w en n di e Vorinstanz von eine1n falsehen Begriff d er U nwürdigkeit ausgegangen wãre oder den Rahmen des zulãssigen Ermessens übersehritten hãtte. W e d er das e ine no eh das an dere ist d er Fali. Insbesondere lãsst si eh nieht sç:1gen, dass das Schuldenmaehen den Besehwerdeführer nieht als unwürdig erseheinen lasse, denn die Vorinstanz stellt - ün Gegensatz zu der Behauptung des Beschwerdeführers - fest, dass es weniger auf ungenügenden Verdienst als vielmehr darauf zurüekzuführen ist, dass er wegen seiner Charaktermãngel seine Ausgaben nicht den Verhãltnissen angepàsst hat. Ebenfalls im Ermessen der Vorinstanz lag es, welehes Gewicht sie dem bereits um Jahre zurüekliegenden verlobniswidrigen Verhalten des Besehwerdeführers beilegen wollte. J)ass Oblt. H. militãrisch fahig ist - sein Bestes hat er, wie die Disziplinarstrafen zeigen, nieht getan -, steht der Anwendung des Art. 16 MO ebenfalls nicht im Wege. Wenn sodann der Besehwerdeführer glaubt, die Einstellung gemãss Art. 209 MO sanktioniere sein Verhalten genügend, so übersieht er, dass diese Massnahme lediglieh der militãrisehen Niehteignung des Offiziers Rechnung trãgt, auf die private Lebensführung nieht Rüeksieht zu nehmen gestattet. Die Voraussetzungen für die Anwendung dieser Bestimmung untérscheiden sich von denen des Art. 16 MO nicht graduell in dem Sinne, dass in milderen Fãllen Art. 209 MO anzuwenden wãre, sondern sie liegen auf anderem Gebiete als die Voraussetzungen des Att. 16 MO.