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- 365 - No. 169 Niederlage Deutschlands eintreten. Welche dieser beiden Tendenzen dabei im Vordergrunde steht, ist rechtlich ohne Bedeutung; denn die Bro- schüre setzt sich auf jeden Fall für einen Sieg Russlands über Deutsch- land ein. Durch den Verkauf einer solchen Propagandaschrift an national- sozialistisch gesinnte Deutsche, um diese Personen zu beeinflussen und für seine Zwecke zu gewinnen, hat der Beschwerdeführer einen Krieg- führenden, nãmlich Russland, begünstigt (vgl. Urteil des MKG in Sachen Bauer dit Katz vom 15. Mãrz 1944). Die Tãtigkeit des Beschwerdeführers erfüllt somit den allgemeinen Tatbestand der Begünstigung eines Krieg- führenden im Sinne von Art. 2, Abs. l, der VO. Der Einwand des Verteidigers, dass dieses Vergehen nur vorsãtz- lich, nicht aber fahrlãssig begangen werden kõnne, ist nicht stichhaltig. Gemãss Art. 7 der VO sind auch fahrlãssige Widerhandlungen gegen diese Verordnung nach Art. 107 und 108 MStG strafbar. Übrigens hat die Vorinstanz festgestellt, . dass d er Beschwerdeführer vorsãtzlich ge- handelt habe. Angesichts des Sachverhaltes konnte sie zu dieser Auf- fassung gelangen, ohne den Rahmen des ihr für die Tatsachenfeststellung und für die Beweiswürdigung zustehenden freien Erm.essens zu über- schreiten. Es ergibt sich çlemnach, dass das Territorialgericht Art. 2 der VO nicht verletzt hat, indem es im Verhalten des Beschwerdeführers eine Widerhandlung gegen diese Vorschrift erblickte. Daraus folgt, dass auch die Rüge der Verletzung von Art. 107 MStG nicht begründet ist. Denn die Voraussetzungen von Art. 2 un d 7 der,VO über die Handhabung der Neutralitãt und von Art. 107 MStG waren gegeben, um den Beschwerdeführer des lJngehorsams gegen allgemeine Anordnungen schuldig zu erklãren. E. Auf die Beanstandung der Beschlagnahme eines Geldbetrages beim Beschwerdeführer kann nicht eingetreten werden. Die Kassations- beschwerde ist gemãss Art. 187 MStGO nur gegen Urteile zulãssig. Die vom Verteidiger angefochtene Beschlagnahme ist nicht durch das an- gefochtene Urteil ausgesprochen worden. (11. Juli 1944, Wimmer e. T. G. 2 B.) 169. Strafzumessung beim Z usammentreffen mehrerer strafbarer Handlungen (AI~t. 49 MStG): Die Regel dei~ Ziff. 2 ist immer dann anwendbar, wenn di e spater beurteilte Ta t vor e in er frühei~n V er- urteilung begangen wurde, unbekümmei~t darum, ob die friihere Strafe verbüsst ist oder ni eh t (Er\v. A). - De I~ bedingte Strafvollzug kann auch gewahrt werden, wenn das frühe1 1e Urteil eine unbedingte 24
No. 169 - 366 - Strafe ausgesp1·ochen hat. Ob dei~ bedingte Strafvollzug zu gewah1·en sei, bestimmt sicl1 na eh d en V e1·hãltnissen im Zeitpunkt des letzten UI·teils (Erw. n und C). Fixation de peine en cas de concours d'infractions (art. 49 CPM).: La regle posée p ar le eh. 2 de cet a1·ticle doit être obse1·vée sans égar{l au· iait que la p1·écédente condamnation a été subie ou no n pa1· l'accusé (cons. A). '- Le sursis peut être octroyé p o ur le délit commis avant le précédent jugement, lors même que celui-ci a prononcé une condamnation sans su1~sis. La question de savoi1· si Paccusé doit êt1·e mis au bénéfice de cette mesu1·e doit être tranchée 'd'apres les,conditions existantes au 1noment du dernier jugement (art. 32 CPM) (cons. B e t C). Commisu1·azione della pena nel caso di concorso di 1·eati (art. 49 CPM) : La re gola della cif. 2 de li' art. 49 CPM e sempre applicabile quando l'atto giudicato posteriorm~nte, ven11e compiuto prima di una condanna anteriore, sia o non sia stata eseguita la pena ante1·iormente p1·oi1nnciata (cons. A). - La sospensione con- dizionale della pena puõ concede1·si anclte se la condanna precednete era in~ondizionata. Se debba concedersi la sospensione condizionale della pena va (leciso in base alle circostanze del momento in cui viene pronunciato Pultimo giu(lizio (cons. B e C). A. Gemãss Art. 49, Ziff. 2, Ahs. 1, MStG hat der Richter beí Be- urteilung einer mit f~reiheitsstrafe bedrohten Tat, die der Tãter begangen hat, bevor er wegen einer andern Tat zu einer Freiheitsstrafe verurteilt worden ist, die Strafe so zu bestimmen, dass der Tãter nicht schwerer bestraft wird, als wenn die mehreren strafbaren .Handlungen gleich- zeitig beurteilt worden wãren. Für eine Einschrãnkung, wie sie der Ver- teidiger dahin geltend macht, dass diese Strafzurnessungsregel für die sogenannte retrospektive l{ealkonkurrenz dann nicht anwendbar sei, wenn die mehreren strafbaren Handlungen, wie hier, weder sachlich no eh zeitlich miteinander etwas zu tun hãtten, bietet d er W ortlaut d er Bestimmung keine Stütze. Ebensowenig aber auch für eine unterschied- liche Behandlung in der vom A uditor und Grossrichter angedeuteten Richtung, ob die ersterkannte Strafe im Zeitpunkt der Beurteilung des nachtrãglich entdeckten Delikts bereits verbüsst ist oder nicht. Es würde auch dem Zweckgedanken der Bestimmung, dem Tãter eine einheitliche Bestrafung zu sichern, zuwiderlaufen, wenn er dieses Vorteils verlustig gehen sollte wegen des zufãlligen lJmstandes, dass er die erste Strafe bereits verbüsst hat. Nach der f~assung des Art. 49, Ziff. 2, Abs. 1, MStG ist allein entscheidend, o b di e spãter beurteilte T at v o r d e.r
- 367 No. 169 ersten Verurteilung hegangen wurde. Trifft dies zu, so- ist die Strafzumessungsregel ohne jede Einschrãnk,ung anwendhar. Wie das Kassationsgericht entschieden 'hat, kann die etwas unklare Ausdrucksweise des Gesetzes: cc gleichzeitig heurteilt w orden wãren)) vernünftigerweise nur auf den zweiterkennenden Richter hezogen werden. Dieser soll di e Bestrafung so vornehmen, wie wenn e r di e Inehreren strafbaren Handlungen gleichzeitig zu beurteilen hãtte. Denn er kann ja nicht wissen, wie der ersterkennende Richter die Strafe für die meh- reren Delikte einheitlich zugemessen hãtte, und anderseits kann ihm nicht zugemutet werden, eine nach seiner Auffassung zu hohe oder zu geringe Strafe des erstgefãllten Urteils für seine Strafzumessung zu übernehmen (vgl. MKG vom 6. Mai 1943 i. S. Rusterholz). B. Dieser Grundsatz gilt auch im Rahmen des vorliegend anwend- baren Absatz 2 des Art. 49, Ziff. 2, MStG, der bestimmt, dass, wenn das frühere Urteil von einem bürgerlichen Gericht ausgefãllt ist, der Richter auf eine Zusatzstrafe erkennt. ...t\uch diese Zusatzstrafe ist so zu bestimmen, wie wenn die mehreren Delikte Gegenstand eines ein- heitlichen U rteils gebildet hãtten, gleichgültig, o b di e frühere Strafe schon verbüsst ist oder nicht (vgl. auch Kurt, Auslegungsfragen zum schweize- rischen Strafgesetzbuch (Art. 68, Ziff. 2, StGB), Schweizerische Zeit- schrift für Strafrecht 57, S. 269, und Waiblinger, Die R.echtsprechung des Bundesgerichts in Strafsachen 1942/43, Zeitschrift des bernischen Juristenvereins 80, S. 169.).
f) as Divisionsgericht folgert daraus, dass na eh Art. 49, Ziff. 2, Abs; 2, MStG auf eine Zusatzstrafe zu erkennen ist, « dass, wenn das früher urteilende Gericht d en Tãter für das n a eh d er damals no eh ni eh t be- kannten ersten T at begangene Delikt o h n e Gewãhrung des bedingten Strafvollzuges verurteilt, das Gericht, welches nachtrãglich noch über die ers.tbegangene Verfehlung befindet, die Zusatzstrafe in gleicher Weise wie das ersturteilende Gericht die Hauptstrafe ebenfalls unbedingt aus- zusprechen hat)). Die Vorinstanz verkennt, dass der Militãrrichter nur deshalb auf eine Zusatzstrafe erkennen muss, weil er an den frühern Strafurteilen der bürgerlichen Gerichte nichts ãndern kann. Materiell wird dadurch aber nichts daran geãndert, dass die Zusatzstrafe für die vor der ersten V erurteilung begangene T at e ine Ergãnzung de r ersten Bestrafung innerhalb des allgemeinen Rahmens bildet, dass für alle Delikte zu- sammen keine schwerere Bestrafung erfolgen soll, als wenn die mehreren Taten gleichzeitig beurteilt worden wãren. Dieses Ziel, dem Tãter eine einheitliche Bestrafung auch im Falle der Zusatzstrafe zu sichern, wird aber nur erreicht, wenn der zweiterkennende Richter in seiner Entschei- dungsfreiheit auch mit Bezug auf den Strafvollzug durch die früheren U rteile in keiner W eis e beschrãnkt i s t. Er muss na eh eigenem, frei em Ermessen entscheiden kõnnen, ob nach den Verhãltnissen, wie sie sich