MKGE 4 Nr. 166

- 359 - No. 166 · bestreitet er, dass Spicher diesen vorausgesehenen Erfolg eventuell auch gewollt hat. Die Feststellung dieses Willens, als eines innern psychischen Vor- ganges, betrifft eine Tatfrage, deren Entscheidung durch die Vorinstanz das Kassationsgericht nur aus dem Gesichtspunkt der Willkür überprüfen kann. Von Willkür kann aber nicht die Rede sein, wenn die Vorinstanz angenommen hat, es· kõnne das Verhalten des wegen Dienstversãumnis bereits vorbestraften Spicher, d er durch di e U nterlassung d er Meldung seines W ohnsitzwechsels an d en Einheitskommandanten di e Zustellung eines Aufgebotes verunmoglichte, si eh aber in keiner W eise um sein e Dienstpflicht kümmerte, trotzdem e s ihm selber auffiel, dass er im J ahre 1943 nie aufgeboten wurde und trotzdem er von Arbeitskollegen und von der Arbeitgeberin auf diesen merkwürdigen Umstand aufmerksam gemacht worden war, nicht anders denn als Billigung einer allfãlligen Dienstversãumnis ausgelegt werden. Die bei diesem Sachverhalt erfolgte Schuldigerklãrung des Spjcher wegen Dienstversãumnis entspricht der feststehenden Praxis des Kassa- tionsgerichts (vgl. MKGE 2, S. 70; 3, S. 157 f.). (7. Juni 1944, Spicher e. D. G. 4.) 166. Lücke im Strafgesetz: Bei une1·laubtem Grenzübe1·tritt ist der besondere St1·afvollzug an Internierten aucl1 nacb Inl{t~afttreten des Bundesratsbeschlusses vom 25. Se11teinber 1942 über die Abanderung des Bundesratsbesehlusses betreffend die teilweise Schliessung der Grenze zulassig (Bundesi·atsbeschluss vom 21. Januar 1941 über den besonderen Strafvollzug an Internierten). Lacune de la lo i pénale: J\llalgré l'entt·ée en vigueur de l'ACF du 25 septembre 1942 (1nodifiant celui du 13 décembt~e 1940 relatif à la fermeture partielle de la ft·ontiere), l'interné, reconnu coupable d'avoir francbi illégalement la frontiere, peut être condamné à subir la peine dans un camp de détention spécial, comme le prévoit l'ACF du 21 janvier 1941 instituant un 1·égime spécial d'exécution (les peines pou1~ les internés. Lacuna della legge penale: Nel caso di passaggio illecito della frontiera puõ essere concessa agli internati l'esecuzione della pena in campi speciali (DCF del 21 gennaio 1941 concernente l'esecu- zione delle pene pronunziate cont1·o gli internati) anche dopo l'en-

No. 166 360 - t1·ata in vigore del DCF del 25 settembre 1942 che modifica quello del 13 dicembre 1940 conce1·nente la chiusu1·a pa1·ziale della f1·ontiera. B. Nach Art. l des BRB vom 21. Januar 1941 über den Strafvollzug an Internierten kann der Strafvollzug in besonderen Straflagern Inter- nierten zugebilligt werden, welche militãrgerichtlich wegen eines der in Art. 2 genannten V ergehen zu Gefãngnis verurteilt werden, sofern si e dieser Vergünstigung nach ihrer Gesinnung und nach ihrer Führung würdig erscheinen. In Art. 2 dieses BRB ist das Vergehen der Widerhandlung gegen Art. l resp. 3 des BRB vom 25. September l 942 über di e Abãnderung des BRB vom 13. Dezember l 940 betreffend di e teilweise Schliessung der Grenze nicht aufgeführt. C. Das Territorialgericht hatte im Rahmen des ihm zustehenden Ermessens darÜber zu entscheiden, ob Mieczkowski nach seiner Gesinnung und nach seiner Führung im Sinne von Art. l des BRB über den be- sonderen Strafvollzug an Internierten dieser V ergünstigung würdig er- scheine. In der Begründung des angefochtenen Urteils erklart die Vor- instanz, dass sich Mieczkowski durch gute Inilitãrische Führung der Gewãhrung des besonderen Strafvollzuges würdig erwiesen habe. Da- gegen wird die Frage der Gesinnung des Mieczkowski in den Erwãgungen des Urteils des Territorialgerichtes nicht ausdrücklich erwãhnt. Nach der Aktenlage ist jedoch anzunehmen, dass das Territorialgericht die Voraussetzung, wonach diese Vergünstigung nur zugebilligt werden kann, wenn der Internierte nach seiner Gesinnung ihrer würdig erscheint, nicht übersehen hat. Aus dem Sachverhalt ist vieln1ehr zu schliessen, dass die Vorinstanz auf Grund des Beweisergebnisses zur Auffassung gelangt ist, Mieczkowski sei auch nach seiner Gesinnung als dieser Vergünstigung würdig zu betrachten. Mit Rücksicht auf das Motiv, das dem ''erhalten des Tãters zugrunde lag, und angesichts seines jugendlichen Alters kann diese Annahme d er Vorinstanz ni eh t als willkürlich erscheinen; imn1erhin ist zu sagen, dass die Erklãrung des Mieczkowski, er wercle neuerdings versuchen, aus der Schweiz zu fliehen, auch zu einer ancleren Beurteilung seiner Gesinnung, besonders in1 Hinhlick auf seine Pflicht, die Gesetze des Gastlandes un d di e für di e Internierten geltenden V orschriften ein- zuhalten, hãtte Anlass geben. konnen. W en n au eh zu beanstanden ist, das s in d en Erwãgungen des an- gefochtenen lJrteils die Frage, ob cler Tãter nach seiner Gesinnung des besonderen Strafvollzuges würdig sei, nicht ausdrücklich erortert wurde, · so kann daraus nach der Aktenlage cloch nicht abgeleitet werden, dass das Territorialgericht den Art. l des BRB über den besonderen Straf- vollzug an Internierten verletzt habe, indem es dem Verurteilten diese Vergünstigung einrãumte.

-. 361 No. 166 D. Als der BRB vom 21. Januar 1941 über den besonderen Straf- vollzug an Internierten erlassen wurde, stand der BRB über die teilweise Schliessung d er Grenze in sein er ursprünglichen Fassung vom 13: Dezember 1940 in Kraft. Nach Art. 6 waren Widerhandlungen gegen diesen BRB, sofern keine andere Strafbestimmung zutraf, gemãss Art. 107 und 108 MStG zu bestrafen. Da diese beiden Artikel in Art. 2 des BRB über den besonderen Strafvollzug an Internierten aufgeführt sind, konnte diese Vergünstigung Internierten, die die Landesgrenze illegal über- schreiten, gewãhrt werden, wenn die Voraussetzungen von Art. l im übrigen erfüllt waren. - Durch Art. l des BRB vom 25. September 1942 ist der Tatbestand von Art. 3 des BRB vom 13. Dezember 1940 über di e teilweise Schliessung d er Cxrenze anders gefasst w orden; gleich- zeitig wurde für Widerhandlungen gegen diesen Artikel eine besondere Strafdrohung eingeführt. Infolgedessen sind auf Widerhandlungen gegen den neuen Art. 3 in der Fassung des BRB von1 25. September 1942 die Art. 107 und 108 MStG nicht anwendbar (Urteil MKG in Sachen Thoma- sius vom 20. Februar 1943). Widerhandlungen gegen die übrigen Be- stimmungen des BRB vom 13. Dezember 1940 sind jedoch nach wie vor im Sinne von Art. 6 gemãss Art. 107 und 108 MStG strafbar. Aus der Tatsache, dass der Art. 3 des BRB über die teilweise Schlies- sung der Grenze in der Fassung vom 25. September 1942 nicht nach- trãglich noch in Art. 2 des BRB über den besonderen Strafvollzug an Internierten aufgenommen worden ist, muss entgegen der Auffassung des Auditors nicht der Schluss gezogen werden, dass für Widerhandlungen gegen Art. 3 des BRB über die teilweise Schliessung der Grenze in der Fassung vom 25. September 1942 der besondere Strafvollzug für Inter- nierte ausgeschlossen sei. W ohl ist di e Erwãhnung d er V ergehen, für di e d er besondere Strafvollzug zulãssig ist, in Art. 2 des BRB vom 21. J a- nuar 1941 als abschliessende Enumeration zu betrachten. Es erscheint aber mit dem Sinn und Zweck des BRB über den besonderen Strafvollzug an Internierten nicht als vereinbar, dass diese Vergünstigung Internierten, di e das V ergehen des illegalen Grenzübertrittes na eh d em Inkrafttreten des BRB vom 25. September 1942 begehen, nur deshalb nicht mehr soll gewãhrt werden kõnnen, weil bei der Revision des Art. 3 des BRB über die teilweise Schliessung der Grenze eine besondere Strafdrohung in diesen Artikel aufgenommen und damit die Anwendbarkeit der Art. l07 und 108 MStG ausgeschlossen worden ist, wãhrend andere Widerhand- lungen gegen diesen BRB im Sinne von Art. 6 nach wie vor gemãss Art.107 und 108 MStG strafbar geblieben sind, so dass für solche Widerhand- lungen der besondere Strafvollzug zulãssig ist. Es muss vielmehr an- genommen werden, dass durch die Revision des BRB über die teilweise Schliessung der Grenze in Art. 2 des BRB über den besonderen Straf- vollzug an Internierten eine Lücke entstanden ist. Eine solche Lütke kann auch im Strafrecht in sinngemãsser Anwendung des in Art. l,