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-- 313 - No. 144 Vorschrift · soll verhüten, ·dass er verurteilt werde, ohne Gelegenheit ge- habt zu haben, sich unter dem neuen rechtlichen Gesichtspunkt zu verteidigen. Im vorliegenden Falle ist dieser Zweck nicht missachtet worden, denn d er Auditor hat im Parteivortrag subsidiãr die V erurteilung des Beschwerdeführers wegen Nichtbefolgung von Dienstvorschriften be- beantragt, und der Beschwerdeführer pat diesen Antrag nicht überhort, vielmehr d ur eh sein en V erteidiger im Parteivortrag eingehend da z u Stellung genommen. (18.Januar 1944, Oblt.Z. e. D.G.7.A.) 144. Strafmilderung bei Verweigerung der Ei(lesleistung (A1·t. 45 MStG; DR Ziff. 26). - Wer den Eid ausschliesslicl1 aus religiõser Überzeugung vei~weigert, handelt selbst daun aus « achtungswerten Beweggründen », \Venn er sich als unbelehrbar erweist. - Di e Berufung auf « schwere Bedrangnis » im Sinne des Art. 45, Abs. 3, MStG ist nur zulãssig, soweit nicht das dienstliclle Pflichtverhaltnis der Berücl{siclitigung entgegenstel1t. Der gemass Ziff. 26 DR zui~ Eidesleistung verpflicl1tete IID-Soldat, welcl1er den Eid aus Ge- wissensgriinden verweigert, l{ann sicl1 deshalb nicht auf diesen Straf- Inilderungsgi~und berufen (E1·w. A und B). - Dic Gewah1·ung des militarischen Strafvollzuges be(leutet bei Eidesverweigerern aus Ge- \vissensgründen }{e ine V ergünstigung un(l ist <leshalb tinzulassig (Art. 30 l\IStG; Art. 1 Verordnung vo1n 29. November 1927 be- treffend d en militarischen V ollzug d er Gefangnisst1·afe) (EI~w. C). -. Ablebnung der St1·afrrtilderung (Art. 461\riStG) bei Eidesvcr\veigerung aus Gewissensgründen t1·otz Anuahme (les llandclns aus «achtungs- \verten Beweggründen » (E1·\Iv. D). Atténuation de la 11eine en cas de 1·efus de Jlrêter serment (art. 45 CPl\1; eh. 26 RS). - Celui ftui, uniquemcnt par convictions religieuses, refuse de prêter sei~meut, peut êtrc réputé avoir cédé à un «mobile honorable », même dans le cas ou il s'avere incapable d'entendre raison. - l-Ae moyen pris de P« état (le détresse 111·ofonde » au sens de l'art. 45, al. 3, CPJ\11 ne peut être admis que dans la mesure ou il n'est pas en opposition avec les devoirs du service. Le SC qui, selon l'art. 26 RS, est tenu au sei"nient et s'y refuse pa1· scrupules de conscience, ne sau1·ait donc Jli·étendi~e bénéficie1· de cette cii·cons- tance atténuante (cons. A et B). - I/exécutiou militai1·e de la
No. 144 - 314 - peine ne constitue 11as un traitement plus favorable à l'égard de celui qui refuse le serment p o ur des motifs de conscience; elle ne peut don e être ordonnée dan s ce cas (art .. 30 CPl\1; at~t. 1 er de l'Ord. · du 29 novembre 1927 relative à l'exécution militait~e de l'empri- sonnement) (cons. C). - Atténuation de la peine non .admise (at~t. 46 CPJ\1), en cas de I~efus de serment pout~ des motifs de cons- cience, lors n1ême que l'auteu1~ est considé1·é avoir eédé à un «mobile l1onorable » (cons. D). Attenuazione della pena in caso di rifiuto dél giuramento (ai~t. 45 CPM; cif. 26 RS). - Chi rifiuta il giut~amento so lo p er motivi religiosi, agisce « pe1· motivi onorevoli », an eh e se addimostra di essere incapace di comprensione. - Si pttõ invocat·e lo stato di « g1·ave angustia » dell'art. 45, cp. 3, CPM so lo in quanto i do v eri imposti dai servizio non vietino di tenet·ne conto .. 11 milite dei se1·vizi complementari, obbligato a giura1·e, a norma della cif. 26 RS, che vi si t·ifiuta per Inotivi di coscienza, non puõ qnindi invocare una attenuazione della pena pe1· motivi onorevoli (cons. A e B). - La concessione della esecuzione della pena in via militare in caso di rifiuto del giuramento pe1~ motivi di coscienza non costituisce un beneficio e no n e quindi ammissibile (art. 30 CPl\1; art. 1 de l- l'Ord .. de l 29 novemb1·e 1927 ebe istituisce l'esecuzione in via militare de lia detenzione) (cons. C). - N ei caso di rifiuto de l giuramento per motivi di coscienza, anche se si considerano tali motivi come « onorevoli », si puõ ne g ar e l'attenuazione de lia pena (cons. D). A. Der Verteidiger heruft sich auf den Kassationsgrund von Art. 188, Abs. l, Ziff. l, MStGO und macht geltend:
a) Das Divisionsgericht habe es zu Unrecht abgelehnt, dem Be- schwerdeführer mildernde lJmstãnde im Sinne von Art. 45 MStG zu- zubilligen. Das angefochtene lJrteil beruhe auf einer unhaltbaren Aus- legung von Art. 45 MStG und überdies auf Willkür.- Der Beschwerde- führer habe aus achtenswerten Beweggründen, nãmlich ausschliesslich wegen seiner religiõsen Überzeugung, die Ablegung des Eides oder des Gelübdes verweigert. Das Divisionsgericht habe willkürlich erklãrt, diese Glaubensüberzeugung sei deshalb nicht achtenswert, weil der Beschwerde- führer si eh e in er Belehrung ni eh t zugãnglich gezeigt habe. Das U rteil des Militãrkassationsgerichtes vom 14. Dezember 1931 (F~ntscheidungen MK G, B d. 2, N o. 26), auf das si eh das Divisionsgericht berufe, befasse sich nicht mit Art. 45 MStG; es gehe aber aus jene1n Urteil entgegen d er Auffassung der Vorinstanz hervor, dass religiose Motive als achtenswerte Motive zu betrachten seien. - ·ner Beschwerdeführer habe sich auch in
- 315 - No. 144 schwerer Bedrãngnis befunden, da ihm seine Überzeugung und sein Ge- wissen nicht erlaubten, den Eid oder das Gelübde abzulegen. Die Auf- fassung der Vorinstanz, dass in dieser Hinsicht ein Strafmilderungsgrund nicht vorliege, weil die Bedrãngnis des Beschwerdeführers nur seiner Einsichtslosigkeit zuzuschreiben und also von ihm selbst bewirkt sei, gehe fehl. Dieser Strafmilderungsgrund kônne auch gegeben sein, wenn die schwere Bedrãngnis nicht auf eine Einwirkung von aussen, sondern au f seelische Vorgãnge zurückzuführen sei. - Da das angefochtene U rteil somit wegen Verletzung von Art. 45 MStG bzw. Art. 4 der Bundes- verfassung kassiert werden müsse, sei die Strafe gemãss Art. 45 und 46 MStG zu mildern; es sei scharfer Arrest oder Busse, eventuell eine wesent- lich reduzierte Gefãngnisstrafe auszusprechen.
b) Die Anordnung des militãrischen Strafvollzuges verletze Art. 30 MStG und die VO der BR betreffend den militãrischen Vollzug der . Gefãngnisstrafe. De r militãrische Strafvollzug kõnne für d en Beschwerde- führer nicht in Frage kommen, da er noch nie Militãrdienst geleistet habe. Di ese Massnahme kõnnte für d en Beschwerdeführer keine V er- günstigung darstellen, sondern sie müsste von ihm wegen seiner reli- giõsen Überzeugung als eine Erschwerung der Strafe empfunden werden. B. Der Antrag des Verteidigers, den Beschwerdeführer mit Arrest oder Busse zu bestrafen, eventuell die Gefãngnisstrafe wesentlich herab- zusetzen, richtet sich gegen das Strafmass des angefochtenen Urteils. In der Zumessung der Strafe innerhalb des gesetzlichen Rahmens sind die Divisionsgerichte und die Territorialgerichte frei. Die Kassation eines militãrgerichtlichen Urteils wegen des Strafmasses kommt nur in Frage, wenn die Strafe von der Vorinstanz in offensichtlicher Missachtung der im Gesetze für die Strafzumessung vorgeschriebenen Grundsãtze fest- gesetzt wurde, wenn das Gericht das ihm zustehende freie Ermessen überschritten und die Vorschriften von Art. 44 ff. MStG durch eine will- kürliche Strafzumessung verletzt hat (Entscheidungen MKG, Bd. 3, No. l, No. 6, No. 21). Auch die Zuerkennung von Stra~milderungsgründen im Sinne von Art. 45 MStG ist nach der Praxis des Kassationsgerichtes eine Ermessensfrage (Entscheidungen MKG, Bd. 3, No. 31). Das Divisionsgericht hat in tatsãchlicher Hinsicht festgestellt, dass der Beschwerdeführer die Ablegung des Eides oder des Gelübdes aus- schliesslich aus religiõsen Motiven verweigert hat. Es hat aber den Strafmilderungsgrund der «achtenswerten Beweggründe>> nicht als gegeben erachtet, mit der Begründung, das Verhalten des Beschwerdeführers kõnne sein er Umgebung, seinen Miteidgenossen keine Achtung abnõtigen; man kõnne vielleicht Mitleid mit ihm empfinden, weil er der Sklave eines abwegigen Gedankenaufbaus geworden sei; Achtung kõnne man aber für seine Motive nicht haben, da er sich von vornherein jeder Be- lehrung verschliesse (Urteil S. 4/5). Diese Auffassung ist nicht haltbar. Es ist zwar richtig, dass der Staat und die Gesellschaft das Verhalten
No. 144 316 des Beschwerd~führers, der sich über eine wesentliche für alle dienst- pflichtigen Sch,veizerbürger geltende Vorschrift (Ziff. 26 DR) glaubt hin...: wegsetzen zu dürfen, auf keinen Fali billigen kõnnen. Den Vorschriften über die Strafzumessung von Art. 44 ff. MStG liegt aber der Gedanke der Prüfung des Verschuldens des Tãters zugrunde. Im votliegenden Falle hat der Tãter ausschliesslich aus seiner religiõsen Überzeugung heraus gehandelt. Subjektiv betrachtet kann nicht gesagt werden, dass solche Beweggründe nicht achtenswert seien. Daran ãndert auch der Umstand nichts, dass der Beschwerdeführer sich als unbelehrbar erwiesen hat; denn das liegt in solchen Fãllen in der Natur der Dinge. D~r I-Iinweis der Vorinstanz auf das Urteil des Militãrkassationsgerichtes vom 14. De- zember 1931 (Entscheidungen MKG, Bd. 2, No. 26) geht fehl, da sich j enes U rteil mit d er Frage d er Einstellung in d er bürgerlichen Ehren- fãhigkeit (Art. 29, Abs. 2, MStG) befasst und es somit kein Prãjudiz hinsichtlich ·des Milderungsgrundes der «achtenswerten Beweggründe>> im Sinne von Art. 45, Abs. l, MStG darstellt. Das Divisionsgericht hat die Tragweite des Begriffs der <~achtenswerten Beweggründe)) verkannt. Wegen Verletzung von Art. 45, Abs. l, MStG ist daher im Sinne von Art. 188, Abs. l, Ziff.-1, und 193 MStGO das angefochtene Urteil insoweit aufzuheben, als die Vorinstanz das Vorhandensein dieses Strafinilderungs- grundes verneint hat. Infolgedessen ist auch das Straferkenntnis zu kassieren. Dagegen ist der Einwand des Verteidigers, dass das angefochtene Urteil Art. 45 MStG verletze, weil der Beschwerdeführer ccin schwerer Bedrãngnis)) gehandelt ha be, ni eh t stichhaltig. Di e << schwere Bedrãngnis)) stellt nach Art. 45, Abs. 3, MStG einen Strafmilderungsgrund nur dar, soweit nicht das dienstliche Pflichtverhãltnis der Berücksichtigung dieses Umstandes entgegensteht. Im vorliegenden Falle ist es kiar, dass der Beschwerdeführer als Hilfsdienstsoldat gemãss Ziff. 26 DR verpflichtet war, den Eid oder das Gelübde abzulegen, weshalb sein dienstliches Pflichtverhãltnis der Berücksichtigung der aus seiner religiõsen Über- zeugung un d sein en Gewissenskonflikt si eh ergebenden « schweren Be- drãngnis)) entgegenstand. Das Divisionsgericht hat somit Art. 45, Abs. 3, MStG nicht verletzt, indem es das Vorliegen dieses Strafmilderungs- grundes verneinte. Ob die von der Vorinstanz dafür gegebene Begründung zutreffend ist, kann unter diesen Umstãnden dahingestellt bleiben. Der Verteidiger behauptet, das angefochtene Urteil verletze Art. 4 d er Bundesverfassung; er tu t aber in keiner Weise dar, in welcher I-Iin- sicht und aus welchem Grunde dies der Fali sein soll. Von einer Ver- letzung dieser Vorschrift, wonach alle Schweizer vor dem Gesetze gleich sind, kann übrigens keine Rede sein. C. Nach Art. 30, Ziff. 2, MStG bestimmt der Richter nach freie1n Ermessen, ob die von ihm ausgesprochene Gefãngnisstrafe militãrisch zu vollziehen ist. Art. l der VO des BR betreffend den militãrischen