Volltext (verifizierbarer Originaltext)
_, . 301 No. 138 durch eigenes Ve1~schulden, bewusst und gewollt, in diese Lage gebracht, denn die Grenze überschritt er zu dem z,vecke, mit den deutschen ~,t\genten in Verbindung zu treten; er wusste schon damals, dass er Tatsachen erfahren werde, welche er melden müsse. Auch den Spitzelauftrag nahm er in Kenntnis seiner Meldepflicht an. Daher kommt ihm lediglich Art. 26, Ziff. l, Abs. 2, MStG zugute, wonach die Strafe nach freiem Ermessen zu mildern ist. Das angefochtene ·Urfeil hat den Strafmilderungsgrund nicht be- rücksichtigt. Es ist daher, soweit die Strafzumessung betreffend, auf- zuheben, wãhrend es in den übrigen Punkten, namentlich 1m Schuld- spruch, bestehen bleibt. (27. Dezember 1943, Gavairon e. T. G. 3 A.) 138. Dienstversaumnis~ begangen mit Eventualvo1·satz im Zusam- menllang mit illegalem GI~enzübei·tritt (Art. 15~ Abs. 1 uud 2~ und 82 MStG). Ft·ancllissement illégal de la frontiere et insoumission commise avec do l éventuel (at·t. 15, al. 1 et al. 2~ et art. 82 CPl\11). Omissione del se1·vizio~ compiuta con dolo eventuale~ in con- coi·renza con passaggio illegale della fi·outie1·a (art. 15~ cp. 1 e 2, e d art. 82 CPl\1) • A. Der .Einwand des Verteidigers, es konne sich beim illegalen Grenzübertritt des E b s tein n ur um einen leichten Fall des U ngehorsams gegen allgemeine Anordnungen im Sinne von Art. 107, Abs. 2, 1\IStG handeln, so dass lediglich eine Disziplinarstrafe hãtte ausgefãllt werden dürfen, ist unbegründet. Nach feststehender Praxis des Kassationsgerichts ist der Entscheid über die Gradabstufungen innerhalb eines Delikts- tatbestandes Sache des freien richterlichen Ermessens und daher der Überprüfung des Kassationsgerichts, ausser aus dem Gesichtspunkt der Willkür, entzogen. Willkür liegt aber nicht vor und wird vom Beschwerde- führer auch nicht behauptet. B. Der Verteidiger erblickt weiter eine Verletzung des Strafgesetzes in d er Annahme d er V orinstanz, Ebstein ha be, als er die Grenze na eh Frankreich illegal überschritt, den Eventualvorsatz der spãtern Dienst- versãumnis gehabt. Das Divisionsgericht führt aus, die Áusserung Eb- steins, er habe im September 1942 n ur d en einen Gedanken gehabt: >, lasse deutlich erkennen, dass er es damals in Kauf genommen habe, unter Umstãnden in die Unmoglichkeit versetzt z u werden, einem militãrischen Aufgebot Folge zu leisten. W er 20
No. 138 - 302 - in der gegenwãrtigen Kriegszeit die Grenze schwarz überschreite, n1üsse damit rechnen, an der Rückkehr verhindert zu werden. Für den Eventual- vorsatz des Ebstein spreche besonders auch das Zugestãndnis, er habe es anderntags mit der Angst zu tun bekommen und siclÍ deshalb zur Rückkehr entschlossen. Diese Würdigung verkennt den Begriff des Eventualvorsatzes. Der mit Eventualvorsatz handelnde Tãter muss einerseits wissen, dass die Verwirklichung der objektiven Tatbestandsmerkmale ernsthaft moglich ist, anderseits muss er mit dem als moglich vorausgesehenen Erfolg einverstanden sein, ihn also für den Fali seines Eintritts auch wollen (vgl. Hafter, Allg. Teil, S. 112 f.; rrhormannfüverbeck, Art. 18, N. 28, 29 und 31; MKG i. S. Katz vom 20. Mãrz 1942 und i. S. Honekvom 19. Au- gust 1943; BGE 69 4 79 f.). Di e Dienstversãumnis ist e in U nterlassungsdelikt, das von Ebstein erst mit dem Nichteinrücken am 3. Mãrz 1943 begangen wurde, wãhrend er di e Grenze bereits am 8. September 1942 illegal überschritten hat. Indizien, die zur Annahme berechtigen würden, dass er schon in diesem Zeitpunkt das Bewusstsein hatte, sein Grenzübertritt konnte jene Folge haben (vgl. MI<.CJ- 2, S. 70), · sind dem vorinstanzlichen Urteil nicht zu entnehmen. Der Hinweis des Divisionsgerichts darauf, dass damals n ur d er eine Gedanke E b s tein beschãftigte: << Fort von Genf über die Grenze)), ist hiefür nicht schlüssig. Und die allgemeine Erwãgung der Vorinstanz, das s in de r gegenwãrtigen Kriegszeit j edermann, de r di e Grenze schwarz überschreitet, damit rechnen müsse, an der Rückkehr verhindert zu werden, kann nicht genügen, weil der Grenzübertritt durch Ebstein im I-Ierbst l 942 in di e no eh unbesetzte Z o ne Frankreichs erfolgte. Der Umstand, dass Ebstein am Tage nach dem Übertritt es mit der Angst zu tun bekam, weil er sich ohne militãrischen Urlaub im Ausland aufhielt und sich deshalb zur Rückkehr entschloss, spricht nicht, wie die Vorinstanz annimmt, für, sondern gegen die Annahme, dass er damals damit rechnete, den erst in einigen Monaten zu leistenden Ablõsungs- dienst zu versãumen. Er glaubte gegenteils, sofort wieder in die Schweiz zurückkehren zu kõnnen, wollte aber vorher noch für ca. zwei Tage Verwandte in Vincelles besuchen. Dass Ebstein seinen nãchsten Ablõsungsdienst jedenfalls · nicht ver- sãumen wollte, erhellt deutlich aus der Tatsache, dass er mit Schreiben vom 17. Oktober 1942 aus Lyon sein e Eltern ersucht hat, ihm ein all- fãllig eingehendes Aufgebot sofort zu übermitteln. Die vorinstanzliche Verurteilung des Ebstein wegen mit Eventual- vorsatz begangener Dienstversãumnis gemãss Art. 82 MStG muss deshalb als gesetzwidrig aufgehohen und Ebstein in diesem Anklagepunkt frei- gesprochen werden. Das bedingt au eh di e Aufh ebung des Straferkenntnisses. (28. Dezember 1943, Ebstein e. D. G. 8.)