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- 27~ - No. 126 und dem der Angeklagte am folgenden Tage noch besondere Aufschlüsse erteilte, Agent eines fremden Staates war. Den Angeklagten trãfe jedoch der Vorwurf, diesen Tatbestand fahrliissig erfüllt zu haben, nur dann, wenn er bei Beachtung der Vorsicht, zu der er nach den Umstãnden und nach seinen personlichen Verhãltnissen verpflichtet war, mit jener Eigenschaft des Boni hãtte rechnen müssen. Das war nicht der Fali, denn die Vorinstanz stellt in tatsãchlicher Beziehung für das Kassations- gericht verbindlich fest, dass Boni seine Einstellung geschickt getarnt hat, dass keiner seiner Klassenkameraden an ihm Anzeichen unschwei- zerischer Gesinnung bemerkt hat, auch der Angeklagte nicht, und dass der Gewerbelehrer wie aus den Wolken gefallen war, als er Bonis Eigen- schaft erfuhr. Bo ni brauchte d em Angeklagten ni eh t verdãchtiger vor- zukommen als irgendeiner der übrigen Zuhorer. (24. September 1943, Kpl. S. e. D. (;. 7 A.) 126. Der Veranstalter vou Theatei·vorstellungen, welche1· den Rein- gewinn seines lJnternehmens an eine Fürsorgeinstitution auszu- richten verspricbt, macbt sicb du1·ch dessen Nichtablieferung nicl1t der Ve1·untreuung schuldig (Art.. 131, Ziff. 1, Abs. 2, MStG) (Erw.C un d D). - Willkürliche Ge\vahrung des bedingten St1·afvollzuges (Art. 32 MStG) (Erw. E und F). Ne commet pas le dél~t d'abus de confiance, celui qui o1·ganise des représentations théâtrales en promettant de verse1· le bénéfice net de l'entreprise à une institution de bienfaisance et qui eusuite garde ce bénéfice p o ur lui (art. 131, eh. 1, al. 2, CPl\tl) (cons. C e t D). - Octroi a1·bitraire du sursis (art. 32 CPM) (cons. E e t F). Non si rende colpevole di appropriazione indebita l'organizza- tore di una rapJlresentazione teatrale, il quale promette di devolvere senza poi ve1·sarlo, ad un' istituzione di l;teneficenza, il1·icavo netto dello spettacolo (art. 131, cif. t, cp. 2, CPJ\11) (cons. C e D). - Concessione arbitraria della sospensione condizionale della pena (a1·t. 32 CPl\1) (cons. E e F). C. Unter Berufung auf den Kassationsgrund von Art. 188, Abs. l, Ziff. l, MStGO macht der Auditor geltend, das Divisionsgericht habe Richenberger zu Unrecht im Anklagepunkt I von der Anklage der Ver- untreuung freigesprochen mit der Begründung, die Einnahmen aus der Garderobe und den '"fheatervorstellungen seien in sein Eigentum über-
No. 126 274 gegangen. Der Auditor vertritt die Auffassung, der Veruntreuungs- tatbestand sei aus der zivilrechtlichen Bindung zu losen. Veruntreuung sei auch moglich an Sachen, die im Eigentum des Tãters stehen, aber wirtschaftlich als fremdes Vermogen zu betrachten sind. Richenberger habe sich verpflichtet, den Reinerlos der beiden Veranstaltungen vom
2. und 9. Januar 1943 dem R. K. K. H. Luzern abzuliefern. Entgegen dieser Verpflichtung habe er d en Reinerlos von Fr. 342. 05 un d die Garderobeneinnahmen von rund Fr. 110.- in sein em eigenen Nutzen unrechtmãssig verwendet. Damit sei der Tatbestand der Veruntreuung erfüllt. D. Das Divisionsgericht hat Richenberger von der Anklage der Veruntreuung freigesprochen mit der Begründung, die Einnahmen aus d en Theaterveranstaltungen sei en in sein Eigentum übergegangen; in seiner Zusicherung, den Reingewinn dem R. K. K. H. Luzern zuzuwenden, sei bloss ein zivilrechtliches Schenkungsversprechen zu erblicken, dessen Nichterfüllung ohne strafrechtliche Folgen bleibe (lJrteil S. 9). Das Divisionsgericht hat nicht beachtet, dass Art. 131, Ziff. l, MStG zwei verschiedene Tatbestãnde un1fasst. E ine Veruntreuung begeht: nach Abs. l ccwer sich eine ihm anvertraute fremde bewegliche Sache aneignet, um si eh o d er e in en andern unrechtmãssig zu bereichern)), un d nach Abs. 2 «wer anvertrautes Gut, namentlich Geld, unrechtmãssig in seinem oder eines anderen Nutzen ver\vendet>>. Die Erwãgungen des angefochtenen Urteiles befassen sich nur mit cle1n ersten Tatbestand (Art. 131, Ziff. 1, Abs. 1, MStG). Mit Recht ist das Divisionsgericht zur Auffassung gelangt, dass dieser Tatbestand im vorliegenden I~alle schon deshalb nicht gegeben ist, weil Richenberger Eigentümer des Geldes geworden war, das er für die Garderobe und für die Eintrittskarten eingenommen hatte, und weil es sich somit bei diesem Gelde nicht um eine fremde Sache handelte. Zu Unrecht hat es das l)ivisionsgericht unterlassen, die Frage zu prüfen, ob der zweite Tatbestand, wie er in Art. 131, Ziff. 1, Abs. 2, MStG umschrieben ist, vorliege. Nach dieser Bestimmung ist Ver- untreuung auch an einer Sache n1oglich, die sich zivilrechtlich im Eigen- tum des Tãters befindet; massgebend ist, o b es si eh um anvertrautes .Gut und wirtschaftlich tun fremdes Vermogen handelt (Entscheidungen MK G Bel. 3, N o. 42; I-Iafter: Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil, Erste liãlfte, S. 239-242; Thormann un d von Overbeck: Schweizerisches Strafgesetzbuch, Bel. II, S. 87 /88). ~=s ist somit zu untersuchen, ob es sich bei den Einnahmen aus der Garderohe und den Eintrittskarten um anvertrautes Gu t un d un1 wirtschaftlich fre1ndes V ermogen handelte. Entgegen der Auffassung des Auditors und des Grossrichters ist diese Frage - dem Antrage des Verteidigers und des Armeeauditors ent- spreehend --- zu verneinen.
- 275 No. 126 Richenberger führte die Veranstaltungen auf eigenes Risiko durch; er hatte dem R. l{. K. H. Luzern lediglich die Überlassung des Rein- gewinnes nach Abzug einer ccBühnenreserve)) versprochen. Das Geld, welches vom Publikum für die Garderobe und die Eintrittskarten bezahlt wurde, gehõrte nicht nur rechtlich, sondern auch wirtschaftlich dem U nternehmer Richenberger, d er sich vorbehalten hatte, d ara us sãmtliche J(osten der Veranstaltungen zu bestreiten und die vorgesehene ((Bühnen- reserve)) zu speisen. Aus de1n Umstand, das s Richenherger d em R. J(. J(. lf. Luzern versprochen hatte, ihm einen allfãllig verbleibenden lleingewinn zur Verfügung zu stellen, kann nicht der Schluss gezogen werden, der Reingewinn, welcher gegebenenfalls erzielt werden kõnnte, habe von vornherein wirtschaftlich zum V ermõgen des R. K. K. H. Luzern gehõrt und sei dem R.ichenberger von dieser Organisation ccanvertraut)) worden. - Aber auch die Besucher der Veranstaltungen haben das Geld dem Richenberger im Sinne von Art. 131, Ziff. l, Abs. 2, MStG nicht <Can- vertraut)). Sie haben die Garderobengebühr bezahlt, um ihre Garderobe wãhrend der Veranstaltung aufbewahren zu lassen, und sie haben das Eintrittsgeld bezahlt, um eine Eintrittskarte zu kaufen und damit an d er Veranstaltung teilnehmen zu kõnnen. J e d er Besucher erhielt für das ausgelegte Geld die vorgesehene Gegenleistung. Der Umstand, dass der Reingewinn einem wohltãtigen Zweck zugewendet werden sollte, mag für die Besucher oder für einen Teil von ihnen den Beweggrund oder einen der Beweggründe für die Teilnahme an diesen Veranstaltungen gebildet hahen. Die Besucher konnten aber nicht wissen, ob überhaupt ein Reingewinn erzielt werde, und wenn ja, welcher Bruchteil des für die Eintrittskarte ausgelegten Geldes dem Reingewinne zufliesse. Auch von dieser Seite aus,betrachtet war somit das für die Garderobe und die Eintrittskarten bezahlte Geld in der Hand des I1ichenberger weder recht- lich noch wirtschaftlich fremdes Vermõgen, das ihm von den Besuchern nur ccanvertraut)) worden wãre. Daran vermag der lJmstand nichts zu ãndern, dass er sich vetpflichtet hatte, dem R. K. K. I-I. Luzern ge1nãss der mit dieser Organisation getroffenen Vereinbarung den allfãlligen Reingewinn der Veranstaltungen auszuzahlen. Daraus folgt, dass auch der Tatbestand von Art. 131, Ziff. l, Abs. 2, MStG nicht erfüllt ist. Somit hat das Divisionsgericht Art. 131 MStG nicht verletzt, indem es Richenberger von d er Anklage de r V eruntreuung freisprach. E. Ferner macht der Auditor unter Berufung auf Art. 188, Abs. 1, Ziff. l, MStGO geltend, das angefochtene Urteil verletze Art. 32 MStG, indem es Richenberger den bedingten Strafvollzug zubillige, obschon die Voraussetzungen dafür nicht vorgelegen hãtten. Richenberger habe nicht versucht, den Schaden wieder gutzumachen. Angesichts seiner Vor- strafe, seiner Charakterschwãche und seiner schlechten rnilitarischen Führung sei die Annah1ne der Vorinstanz, er werde durch den bedingten
No. 126 - 276 - Strafvollzug von weiteren Verbrechen oder Vergehen abgehalten werden, als willkürlich zu betrachten. F. Nach Art. 32, Ziff. l, Abs. 4, MStG kann der bedingte Straf- vollzug nur gewãhrt werden, wenn der Verurteilte den gerichtlich oder durch Vergleich festgestellten Schaden, soweit es ihm zuzumuten war, ersetzt hat. Richenberger ist vom Divisionsgericht wégen Zechprellerei im Betrage von Fr. 144.20 verurteilt worden. Das angefochtene lJrteil (S. 8) stellt fest, dass er diesen Betrag den Geschãdigten noch nicht bezahlt hat und dass er erklãrte, die Rechnung im September 1943 bezahlen zu wollen. Bei den Erwãgungen über den bedingten Straf- vollzug (S. 11) erwãhnt jedoch das Divisionsgericht die Frage des Schaden- ersatzes nicht. Es stellt also auch nicht fest, dass es Richenberger nicht zuzumuten war, den Schaden ganz oder teilweise zu ersetzen. Indem das Divisionsgericht, ohne diese Frage zu prüfen, den bedingten Straf- vollzug gewãhrte, hat es Art. 32, Ziff. l, Abs. 4 MStG verletzt. Das angefochtene Urteil verletzt aber auch Art. 32, Ziff. l, Abs. 2, MStG. Nach der stãndigen Rechtsprechung des Kassationsgerichtes (Entscheidungen MKG Bd. 3, No. l, No. 4, No. 6, No. 105) i~t die Frage der Gewãhrung oder der Verweigerung des bedingten Strafvollzuges im Rahmen von Art. 32, Ziff. l, Abs. 2, MStG in das Ermessen des Richters gestellt. Das hat aber nicht die Bedeutung, dass der Richter in der Gewãhrung oder Verweigerung dieser Rechtswohltat võllig frei wãre. Er soll dem Sinn und Zweck des bedingten Strafvollzuges, welcher der Spezialprãvention dient, gerecht werden und alle in dieser Hinsicht in Betracht kommenden Umstãnde berücksichtigen und angemessen wür- digen. - Das Kassationsgericht kann nur prüfen, ob der bedingte Strafvollzug von der Vorinstanz willkürlich verweigert oder gewãhrt worden ist. Das angefochtene Urteil behandelt in seinen Erwãgungen (S. 11) die Frage des bedingten Strafvollzuges im Zusammenhang mit der Frage der Strafzumessung. Das Divisionsgericht führt aus, die militarische Führung des Richenberger lasse zu wünschen übrig; über sein en zivile:ri Leumund sei nichts Nachteiliges bekannt; er stehe in bürgerlichen Ehren und Rechten und gelte als solid und arbeitsam, wenn auch als unzuver- lassig; es kõnne angenommen werden, «er werde si eh aus d er vor- liegenden Sa eh e di e gebührende Lehre ziehen un d keine weiteren \T er- fehlungen mehr begehen)). Diese Erwãgungen vermõgen der Anfechtung wegen Willkür nicht standzuhalten. - Das lJrteil des Divisionsgerichtes erwãhnt zwar unter d en Personalien des Richenberger, das s er vorbestraft ist; in de n Er- wagungen ist aber davon nicht die Rede. Die Tatsache, dass Richen- berger am 12. September 1939 vom Bezirksgericht Zürich wegen wieder- holten Betruges zu vier Tagen Ciefãngnis (mit vier J ahren Strafaufschub) verurteilt worden ist (act. 343), durfte in den Erwãgungen der \Torinstanz
- 277 - No. 126 nicht übergangen werden. Die Bemerkung des vorinstanzlichen Urteils, wonach «die militãrische Führung des Angeklagten zu wünschen übrig lãsst», entspricht keineswegs dem · Sinn und der Tragweite des mili- tãrischen Führungszeugnisses, das der Kdt. Füs. Kp. I/69 für Richen- berger ausgestellt hat (act. 349). Dieses Zeugnis (vom 5. April 1943) la u tet wie folgt: << Richenberger ist d er absol u t schlechteste, o d er besser · gesagt mieseste Soldat meiner Kompagnie. Ich bin mir der Schwere dieses zu- sammenfassenden Urteils vollkommen bewusst. Bisher wurde Richen- berger wãhrend eines Kompagnie-Urlaubes bestraft mit drei Tagen Arrest wegen unberechtigten Tragens d er U niform. Ein weiteres Strafverfahren wegen Indisziplin ist gegenwãrtig hãngig. - Richenberger ist nicht wegen seiner relativ bescheidenen Arreststrafen ein mieser Soldat, sondern 'vegen seiner Unaufrichtigkeit und Hinterhãltigkei.t. Unkameradschaft- lich, Bluffer gegenüber den Vorgesetzten und dafür Mies1nacher hinten- herum ist er in der Kp. nie recht heilnisch geworden. Er scheint sich auch in Zivil nicht besser zu schlagen. Von Beruf Schneider ist er meist so g. arbeitslos, versu eh te si eh schon in verschiedenen U nternehmungen, 'var als Angestellter unbrauchbar un d gibt · neuerdings um Ur la ub ein, da er - gemãss seinem Gesuch - mit der Verrechnungsstelle wegen eines interessanten Grundstücksverkaufes in Deutschland verkehren müsse. Meines Wissens wurde er bereits einmal wegen Betrug verurteilt, was zum allgemeinen Bilde passt. >> Es geht nicht an, dieses ausserordentlich ungünstig lau~ende Zeugnis in dem Sinne zu würdigen, dass die militãrische Führung des Richen- berger >. Eine solche Abschwãchung des klaren Inhaltes des Führungsberichtes lãsst .~ich auch mit einem sehr weit- gehenden freien Ermessen des Richters nicht vereinbaren. Auch die Bemerkung des angefochtenen Urteils, dass über den zivilen Leumund Richenbergers nichts Nachteiliges bekannt sei, lãsst sich nicht aufrecht- erhalten. Abgesehen von der Vorstrafe wegen Betruges, clie das Urteil- wie schon erwãhnt - übergeht, uncl von den ungünstigen Angaben über das Zivilleben des Richenberger im militãrischen Führungszeugnis, ist festzustellen, class das Kontrollbureau der Staclt Luzern in seinem Bericht (act. 345) unter anclerem ausdrücklich erklãrt: <<D er Leumuncl (des Richenberger) lãsst zu wünschen übrig ... >>. Zu beanstanden ist schliess- lich auch, class das angefochtene Urteil nicht erwãhnt, ein wie hedenk- liches Licht das Verhalten des Richenberger bei clen den Gegenstand der Anklage bildenden Handlungen auf seinen Charakter wirft. Mit der Würdigung, welche die Vorinstanz cler Personlichkeit des Richenberger hat zuteil werden lassen, hat sie den Rahmen des ihr zustehenden freien Ermessens überschritten. Ihre Auffassung, dass das V orleben, d er Charakter un d di e militãrische Führung des Richenberger erwarten lassen, <(er werde si eh a us d er vorliegenden Sa eh e di e g e-