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253 No. 116 erlangen suchte, das Merkmal eines militarischen Geheimnisses abgespro- chen hãtte, sondern weil sie der Meinung war, die Ausführungshandlung, dere n d er Angeklagte überwiesen sei (Annahme des Auftrages), faHe statt unter Art. 86 MStG unter Art. 274 StGB. (28. Juni 1943, Tschumi e. T. G. 3 A.) 116. Diebstahl (Art. 129 MStG) oder Unterscl1lagung (Art. 132, Abs .. 2, J\IStG)? - Diebstahl liegt nur vor, wenn die a11geeignete Sa eh e \Virklichei' freindei' V erfügungsge\\ralt entzogen \Vird (Erlrv. A). - Die Unterscl1lagung erfasst aucl1 die Aneignung zugeführter Sachen (Art. 725, Abs. 1, ZGB) (Erw. B). - Unzustãndiglieit der Militãrgei·ichte für Unterschlagungen, begangen von Zivilpe1·sonen an Sachen, die, der Arn1ee dienen (Art. 1 Verordnuug vom 28. l\ilai 1940 beti'effend Abãnderung und Ergãnzung des 1\iiStG) (Er\v .. C). Vol (art.129 CP.J.\:1) ou détournement (ai·t.132, al. 2, CPl\1)?- Pour qu'il y ait vol, il faut que la chose soustraite se trouve en la maitrise de quelqu'un. On ne peut parler de maitrise su1· une chose lorsqu'il n'est plus possible d'en disposer matériellement (cons. A). - Relation entre l'art. 132, al. 2, CPJ\tl et l'ar t. 725, al. 1, CC (notion de la prise de possession) (cons. B).- Incompétence des tribunaux militaires en cas d'appropriation par un civil d'objets trouvés qui servent à l'armée (art. 132 CPl\/[ e t art. 1 er, litt. a, de l'Ord. du 28 mai 1940 modifiant et complétant le CPl\11 (cons. C). Furto (art. 129 CPl\1) o def1 1audamento (art. 132, e p. 2, CPl\1) ? - Esiste furto solo alloi~che si sottrae una cosa all'effettiva facoltà di disposizione d'altri (cons. A). - E defraudamento an eh e l'appro- priazione di cose trasportate da elementi naturali (art. 725, e p. 1, CC) (cons. B). - Incompetenza d ei tribunali militari a giudicare di defraudamenti commessi da persone civili su cose ebe se1 1vono all'armata (art. 1 dell'Ord. del 28 maggio 1940 ebe modifica e completa il CPM) (cons. C). A. Der Diebstahl nach Art. 129 MStG setzt die Wegnahme einer fremden beweglichen Sache aus dem Gewahrsam eines andern voraus. D er Umstand, dass das Gesetz ni eh t ausdrücklich von d er W egnahme aus fremdem Gewahrsam spricht, führt zu keinem andern Schluss. Denn die Tatbestandshandlung, wie sie in Art. 129 l\1StG dahin umschrieben ist, >, setzt im- plicite voraus, dass der Gewahrsam eines andern beseitigt und zugunsten 17 "'
No.ll6 -, 254 - des Wegnehmenden begründet wird (vgl. Hafter, Strafrecht, Bes. T. I S. 244-; Entscheidungen MKG 1926-1935, S. 88). Mit einem Tatbestand dieser Art hat man es vorliegend nicht zu tun. N a eh der ni eh t willkürlichen un d deshalb für das Kassationsgericht verbindlichen T'atsachenfeststellung der Vorinstanz ist die Stacheldraht- rolle der Bauleitung dadurch abhanden gekommen, dass sie beim Trans- port vom Gestell der Seilbahn auf das Grundstück des Angeklagten fiel. Dadurch hat die Armee den Gewahrsam (die Verfügungsgewalt) an diesem Draht verloren. Nach seinen Aussagen als Zeuge wusste Werk- mechaniker Schaerer auf Grund der durchgeführten Kontrolle zwar, dass Drahtrollen fehlten, nicht aber, ob sie beim Bergtransport oder sonstwie abhanden gekommen waren. «Einige Tage spãter)) angestellte Nach- forschungen waren erfolglos geblieben. Darrtit war für die Truppe die Mõglichkeit, diese Sachen zu beherrschen, entfallen. Der Hinweis der Vorinstanz auf die Entscheidungen des MKG 1926-1935, No. 27 und 54, ist unbehelflich, weil es sich dort um die Anwendung des aus Art. 720, Abs. 3, ZGB für den Fund im bewohnten riause hergeleiteten Rechts- grundsatz handelt, dass das Haus nichts verliert. Vom Bruche eines fremden Gewahrsams und damit von einem Dieh- stahl, wie ihn die Vorinstanz annimmt, kann daher nicht die Rede sein. l)ie Schuldigerklãrung des Beschwerdeführers wegen Diebstahls ist des- halb als gesetzwidrig aufzuheben. B. Auch eine Fundunterschlagung im Sinne von MStG Art. 132, Abs. 3, muss, entgegen d er Annahme des V erteidigers, deshalb abgelehnt werden, weil Villiger die Stacheldrahtrolle nicht gefunden hat. Vielmehr ist si e ihm durch ein zufãlliges Ereignis in d er W eise o h ne sein en Willen zugekom1nen, dass sie von der Seilbahn auf sein Grundstück hinunterfiel. Es handelt sich um einen der in Art. 725, Abs. l, ZGB geregelten' Fãlle der Zuführung, den Art. 132, Abs. 2, MStG für den objektiven Tatbestand der einfachen Unterschlagung übernommen hat. Zur Begründung des Gewahrsams im Sinne der zivilrechtlichen Bestimmung genügt aber ein blosses Raumverhãltnis, ein loses tatsãchliches Zugehõrigkeitsverhãltnis (vgl. Lee1nann, Komm Art. 175, N. II 2). Dieser zivilrechtliche Gewahr- samsbegriff muss auch für die an die Zuführungstatbestãnde des Art. 725, Abs. l, ZGB anknüpfende Strafbestimmung des Art. 132, Abs. 2 5 MStG gelten (vgl. Entscheidungen MKG 1926-1935, S. 156 f.). Durch die Ansichnahme der ihm durch Zufall zugekommenen Dráhtrolle ist der Kassationsklãger in die Lage gekommen, die tatsãchliche Herrschaft über sie auszuüben. l)ass er nach der Feststellung der Vorinstanz um die Herkunft des Drahtes wusste und sich bewusst war, dass er mit der Wegnahme einen fremden Gewahrsam breche, ist ebenso bedeutungslos wie die Bekundung des Eigentümerwillens durch die von der Bauleitung veranlassten, ergebnislos verlaufenen Nachforschungen nach der Draht- rolle auf dem Lande des Kassationsklãgers.