MKGE 4 Nr. 112

- 241 No. 112 sondern sie muss Ausfluss einer Gesinnung sein, welche gegen die Landes- verteidigung gerichtet ist. Der Beschwerdeführer Ineint, eine solche Gesinnung erfordere, dass der Tãter die Landesverteidigung verneine. Auch das ist falsch. Es genügt, dass seine Gesinnung mit der Einsatz- bereitschaft für das Land unvereinbar ist. Die Landesverteidigung ver- langt vom Einzelnen nicht nur die L.eistung des Dienstes, sondern auch di e disziplinierte Einordnung in di e Armee un d di e U nterordnung unter die Vorgesetzten. W er, wie der Beschwerdeführer, sich als Ausfluss seiner Gesinnung fortgesetzt des Ungehorsams schuldig macht und dadurch bekundet, dass er die personlichen Opfer nicht restlos erbr~ngen will, welche die Landesverteidigung von ihm verlangt, soll ebenso in der bürgerlichen Ehrenfãhigkeit eingestellt werden konnen wie jemand, der den Dienst verweigert, und dies unbekümmert darum, ob seine Gesinnung auch im hergebrachten Sinne ehrlos ist oder nicht. (6. Mai 1943: Syfrig e. D. G. 6.) 112. Vorsel1riftsgemãsse Besetzung des Gericbts (Art. 142~ 188~ Abs. 1, Ziff. 2, MStGO; Art. 18 RDl\IJ) : lin Kassationsve1·fahi·en líann auf das Erforde1·nis der reehtzeitigen Itüge (Art. 188~ Abs. 2~ 1\IIStGO) verzicbtet werden~ wen11 anzunel1men ist~ de1· llescb\vei·{le- fübrer l1abe von deu Gründen der nicl1t vorschl·iftsgemãsseJl Be- setzung obne sein Verscbulden erst nach der Ilauptvéi·han{llung Kenntnis erhalten (Er\V. B). - In Zeiten des Aktivdienstes ist dem Grossrichter bei der Ladung von Riclitern ein ge,visses 1\;lass vou Freibeit zu,gewãbren (Erlv. C). -Verbãltnis der «Beschimpfung einer Militarpe1·son » (Art. 101 MStG) zu den Ebrverletzungen (Art. 145 bis 148 MStG). - Art. 101 1\tiStG \\TÍll die 1\ililitãrperson yor õffentlicben Besehimpfunge11 im eigentlichen Sinne scbützen und stellt einen rtualifizierten Tatbestand des Art. 148, Ziff.l ~ Abs. t~ MStG dar. Erfolgt die offentliche Eh1·verletzung (lurch üble Nacl1· rede oder Verleumdung, so bilden flie Art. 145 bis 147 1\IStG die zutreffende und genügende Grundlage (ler Strafverfolgung (ErlVo D bis F). Composition du tribunal. - Il y a lieu d~entrer en matiere sur le recours~ bien que cette il·t·égularité n'ait pas été signalée lors de Paudience Jlrincipale~ rtuand le recourant n'a connu~ sans sa faute, qu'apres les débats~ les ·motifs pour lesquels le t1·ibunal a été eon1posé de façon irréguliere (art. 142, 188, al. 1, cl1. 2, e t al. 2, PPM) (cons. B). - Pendant le set·vice actif, le Grand .... Juye

No. 112 - 242 - doit, pour (les raisons pratiques, disposer d'une ee1·taine liberté d.ans la eomposition du tribunal (a1·t. 127, 128 PPM; 18 PSJM) (cons. C). - Relatio11 entre le délit d'«injures à un militaire » (art. 101 CPM) et les délits d'«atteintes à l'honneu1·» (art. 145 à 148 CPM): L'a1·t.101 CPl\1 tend à protéger le militaire en se1·viee aetif contre des inju1·es, au sens prop1·e {\u mo t, profé1·ées publiquement eont1·e lui; cet article implique, dans (les conditions qui le qualifient Sllécialement le même état de fait que eelui .de l'art. 148, eh. 1, al. 1, CPJ.\11. 11 ne vise p as to u tes les atteintes à l'honneui·; la diffamation et la calon1nie, même si elles sont faites publiquement contre un militaire en service actif, tombent sous le coup des art. 145 à 147 CPJ\11 (eons. D à F). Regolare costituzione del tribunale (art. 142, 188, cp. 1, cif. 2, OGPPM; art. 18 delle P1·escrizioni di se1·vizio per la giustizia mili- tare). - Puõ esset·e esamiuato un I'ÍCOI'SO iu cassazione ancl1e se non e stata, durante il dibattimeuto, sollevata la 1·elativa eccezioue (art. 188, cp. 2, O GPPl\l), allo1·che si puõ an11nettere eh e ili·icoi·reute venne a conosceuza, senza sua colpa, solo dopo il dibattimeuto, d ei motivi <lella costituzione i1·t·egola1·e del tribunale (cous. B). - In te1npo (\i se1·vizio attivo deve essere cousentita al G1·and giu(lice una ce1·ta libe1·tà ue lia citazione d ei giudici (cons. C). - Relazione fra le ingiurie a(l un militare (art. 101 CPl\1) ed i reati contro Ponore (al~t. 145 a 148 CPl\!l). - l}art. 101 CPM vuole pt·oteggei~e i milital'i (\alle pubbliche ingiurie (ne l senso p1·op1·io (lella parola) e costituisce uua qualificata fattispecie delP ai~t. 148, cif. 1, cp. 1, CP:l\:1. Se Poffesa pubblica all'onore avvieue mediante diffamazione o calunnia, gli ai~t. 145 a 147 CPM costituiscono la convenieute e sufficiente base p er una condanua (cous. D a F). A. Unter Berufung auf den Kassationsgrund von Art. 188, Abs. 1, Ziff. 2, MStGO macht der Verteidiger geltend, das Territorialgericht 2 B sei bei der Hauptverhandlung vom 20./21. Januar 1943 nicht vorschrifts- gemass besetzt gewesen. Die ordentlichen Richter Wm. Halter und Füs. 1-Iinderling seien zu dieser Sitzung nicht aufgeboten worden. Ersatz- richter dürften nur beigezogen werden, wenn die ordentlichen Richter entschuldigt seien. Den Parteien sei nach dem 1. Januar 1943 keine neue I{ichterliste zugestellt worden, trotzdem einzelne ordentliche Richter, 'vie z. B. Major Bischoff, vom 1. Januar 1943 an dem Gerichte nicht m eh r angehort hatten. Die Parteien seien somit nicht in der Lage gewesen, die richtige Besetzung des Gerichtes zu kontrollieren. Eine Rüge in der Hauptverhandlung sei nicht moglich gewesen, da die nicht vorschrifts-

- 243 - No. 112 gemãsse Besetzung des Gerichtes den Beschwerdeführern und der Ver- teidigung nicht bekannt gewesen sei. Der Sachverhalt sei dem Verteidiger erst am 19. Februar 1943 bekannt geworden. B. Zunãchst fragt es sich, ob im Hinblick auf Art. 188, Abs. 2, MStGO auf diese Anfechtung eingetreten werden kann, obschon die Beschwerde- führer und ihr Verteidiger wãhrend der Hauptverhandlung keine Ein- sprache gegen die Besetzung des Gerichtes erhoben haben (Art. 142, Abs. l, MStGO). Nach der Praxis des Kassationsgerichtes (vgl. Ent- scheidungen MKG 1936-1940, No. 59 und No. 132) ist die Vorschrift von Art. 188, Abs. 2, MStGO dann nicht anwendbar, wenn die Partei ohne ihr Verschulden nicht in der Lage war, den Mangel rechtzeitig zu rügen. Im vorliegenden Falle kann nach der Sachlage zugunsten der Beschwerdeführer angenommen werden, das s si e un d ihr V erteidiger von den Gründen, die dieser für die angeblich nicht vorschriftsgemãsse Be- setzung des Territorialgerichtes geltend macht, ohne ihr Verschulden erst nach der Hauptverhandlung Kenntnis erhielten. Es ist somit auf diesen Punkt der Kassationsbeschwerde einzutreten. C. Die Rüge ist jedoch nicht begründet. Mit der Anklageschrift vom 4. Juni 1942 ist den Beschwerdeführern ein Verzeichnis der Gerichts- mitglieder und deren Ersatzmãnner zugestellt worden. Bei der Eroffnung der Hauptverhandlung hat der Grossrichter die An\vesenheit der Gerichts- personen festgestellt (Art. 140, Abs. 1, MStGO). Das Gericht war mit dem Grossrichter, zwei ordentlichen Richtern und vier ordentlichen Ersatzrichtern besetzt. Ausserordentliche Ersatzrichter im Sinne von Art. 128 MStGO und Art. 18, Abs. 3, des Reglementes für den Dienst der Militãrjustiz der schweizerischen Ar1nee wirkten im Gerichte nicht mit. Aus der Vernehmlassung des Grossrichters zur Kassationsbeschwerde ergibt sich, dass Wm. Halter zum Territorialgericht 2 A gehõrt und nach der vom Armeeauditor genehmigten Regelung zu den Sitzungen des Territorialgerichtes 2 B nur aufgeboten wird, wenn kein Richter oder Ersatzrichter des Territorialgerichtes 2 B zur Verfügung steht. Ferner weist der Grossrichter darauf hin, dass B_,üs. Hinderling durch seinen Beruf als Zivilgerichtsprãsident sehr oft verhindert ist, an den Sitzungen des Territorialgerichtes 2 B mitzuwirken, weshalb jeweilen an seiner Stelle andere Richter oder Ersatzrichter aufgeboten werden Inüssen. Nach Art. 127 MStGO und Art. 18, Abs. l, des Reglements für den Dienst der Militãrjustiz hat der Grossrichter das Gericht aus den Richtern und Ersatzrichtern zu bestellen. Wenn kein gesetzlicher Ablehnungs- oder Ausschliessungsgründ vorliegt, darf gemãss Art. 18, Abs. 2, des erwãhnten Reglementes ein ordentlicher Richter oder ordentlicher Ersatzrichter nur aus triftigen Gründen von der Teilnahme an der Gerichtssitzung dispen- siert werden. Legt man diese Bestimmung, wie es das Kassationsgericht in seinem Urteile vom 15. Mãrz 1941 (Entscheidungen MKG 1936-1940, No. 132) getan hat, in dem Sinne aus, dass grundsãtzlich ordentliche

No. 112 Ersatzrichter nur bei Verhinderung oder Rekusation der ordentlichen Richter aufgeboten werden sollen, so ist doch dem Grossrichter, wie das Kassationsgericht in dem erwãhnten Urteil festgestellt hat, in Zeiten des Aktivdienstes aus praktischen Erwãgungen ein gewisses Mass von Frei- heit bei der Ladung von ordentlichen Richtern und ordentlichen Ersatz- richtern zu gewãhren. Nach der Vernehmlassung des Grossrichters kann davon ausgegangen werden, dass Füs. Hinderling verhindert war, an der Hauptverhandlung .als Richter mitzuwirken. Es konnte daher an seiner Stelle ein ordentlicher Ersatzrichter im Gerichte mitwirken. -- Die Behauptung des Verteidigers, dass vom l. J an u ar l 943 an einzelne ordentliche Richter dem Gerichte nicht mehr angehõrt hãtten, ist un- richtig. Nach den beiden Ordres de bataille der Militãrjustiz vom l. Mãrz 1942 und vom l. Mãrz 1943 gehõrten an diesen Daten dem Territorial- gericht 2 die gleichen ordentlichen Richter und die gleichen ordentlichen Ersatzrichter an. Auch Major Bischoff ist im Ordre de bataille vom

1. Mãrz 1943 noch als · ordentlicher Richter dieses Gerichtes aufgeführt. Übrigens macht der Verteidiger nicht geltend, dass an der I--Iauptverhand- lung ein Richter oder Ersatzrichter mitgewirkt habe, welcher auf dem den Beschwerdeführern mit der Anklageschrift zugestellten Verzeichnis nicht erwãhnt gewesen wãre. Eine Ãnderung im Bestande der Richter und Ersatzrichter des Territorialgerichtes 2 wãre somit in casu ohnehin unerheblich gewesen. D. Die Vorinstanz hat angenommen, dass de r inkriminierte Zeitungs- artikel in zwei Punkten ei ne Ehrverletzung enthalte:

a) in den1 1-Iinweis auf die gegen ()berst St. durchgeführten Be- treibungen;

b) in d em Vorwurf, Oberst S t. habe in sein er Eigenschaft als Kriegs- kommissãr seinem Freunde Despland Auftrãge der Abteilung für Sanitãt zugehalten, um diesem damit einen Vermõgensvorteil zuko1nmen zu lassen, da Despland seinerzeit im Konkurse des Golfhotels in Montreux, an dem Oberst St. als damaliger Direktor und Hauptaktionãr beteiligt gewesen sei, einen Verlust von Fr. 50 000 erlitten habe. Da1nit sei Oberst St. nicht nur der Glãubigerbegünstigung, sondern auch des Missbrauchs seiner dienstlichen Stellung und der ungetreuen Geschãftsführung zum Nachteil der schweizerischen Arn1ee beschuldigt worden. Das Territorialgericht hat die Beschwerdeführer der Beschimpfung einer Militãrperson gemãss Art. 101, Abs. l, MStCi- schuldig erklãrt mit der Begründung, diese Bestim1nung gehe als lex specialis den Vorschriften von Art. 145-148 MStG über die Ehrverletzungen vor. I~in Wahrheits- beweis kõnne gemãss Art. 101 MStG nicht zugelassen werden. Trotzden1 hat die Vorinstanz die ~~rage des Wahrheitsbeweises geprüft. Sie hat festgestellt, dass hinsichtlich der Betreibungen der Wahrheitsbeweis im Sinne von Art. 145, Ziff. 2, Abs. 2, MStG unbehelflich wãre und dass

- 245 No.ll2 1nit Bezug auf die angebliche Begünstigung des Despland der Wahrheits- beweis nicht als erbracht betrachtet werden konnte. Schliesslich hat das Territorialgericht die Frage, ob im Sinne von Art. 101, Abs. 3, MStG Oberst St. zu der Beschimpfung unmittelbar Anlass gegeben habe, ver- neint. E. Demgegenüber macht der Verteidiger unter Berufung auf den Kassationsgrund von Art. 188, Abs. l, Ziff. l, MStGO geltend, das Terri- torialgericht habe die Art. 101 und 145-148 MStG unrichtig ausgelegt, Der zur Beurteilung stehende Sachverhalt falle nicht unter den Begriff der Beschimpfung einer Militãrperson im Sinne von Art. 101 MStG, sondern es handle sich dabei um üble Nachrede gen1ãss Art. 145 MStG. Der Wahrheitsbeweis sei daher zulãssig, und er sei auch erbracht. Die Vorinstanz haben den Begriff des offentlichen Interesses gemãss Art. 145, Ziff. 2, Abs. 2, MStG unrichtig ausgelegt und angewendet. Es habe im offentlichen Interesse gelegen, auf die früher gegen Oberst St. durch- geführten Betreibungen hinzuweisen und auch die Zusammenhãnge zwischen Oberst St., seinem Gutachter Despland und dessen Lieferanten, der Rosshaarspinnerei J. Schnyder AG. (Geschãftsführer Zürrer), auf- zudecken. F. Gemãss Art. 101, Abs. l, MStC:l- ist strafbar, wer eine Militãr- person, die im aktiven J)ienste steht, offentlich beschünpft. Diese Be- stimmung steht im fünften Abschnitt des MStG unter d en << Verbrechen oder Vergehen gegen die Landesverteidigung und gegen,die Wehrkraft des Landes)) und unter dem Marginale Ziff. 4 (Art. 98-108) cc Storung der militãrischen Sicherheit>>. Im zehnten Abschnitt des MStG sind in Art. 145 bis 148 die «Ehrverletzungen)), nãmlich üble Nachrede, Verleum- dung und Beschimpfung geregelt. Es fragt sich, ob unter ccBeschimpfung)> im Sinne von Art. 101 MStG jede Art von Ehrverletzungen oder nur die Beschimpfung im eigentlichen Sinne (entsprechend Art. 148 MStG) zu verstehen ist. Gegen die Annahme, dass sich Art. 101 MStG auf alle Ehrverletzungen beziehe, spricht sein Wortlaut. Es liesse sich nicht erklãren und mit der Terminologie des Gesetzes nicht in Einklang bringen, dass in Art. 101 MStG von Beschimpfung statt von Ehrverletzung die Rede ist, wenn diese Bestimmung sich auf alle Arten der Ehrverletzung beziehen sollte. Wollte man Art. 101 MStG als lex speeialis gegenüber allen Ehr- verletzungen von Art. 145--148 MStG hetrachten, so konnte eine planmãssige Verleumdung (Art. 146, Ziff. 2, MStG), wenn sie offentlich erf olgte un d gegen e ine in1 aktiven Dienste stehende Militãrperson ge- richtet wãre, gemãss Art. 101, Abs. l, MStG milder bestraft werden (Gefãngnis), als es nach Art. 146, Ziff. 2, MStG der Fali wãre, wenn diese beiden Qualifikationen nicht vorlãgen (Gefãngnis nicht unter einem Monat). Eine solche Regelung wãre nicht verstãndlich.

No. 112 246 - Auch die Absicht des Gesetzgebers und der mit der Aufnahme von Art. 101 in das MStG verfolgte Zweck sprechen nach den Gesetzes- materialien nicht dafür, dass sich diese Vorschrift auf alle Arten von Ehr- verletzungen beziehen soll. Der Vorentwurf von Hafter zum MStG enthielt keine den Art. 101 und 145-148 MStG entsprechenden Bestim- mungen (vgl. Vorentwurf mit Motiven S. 120 ff.). Der nach den Bera- tungen der Expertenkommission der Bundesversammlung unterbreitete Entwurf des Bundesrates bestimmte unter dem Marginale « Storung des Militãrdienstes)) in Art. 100: «W er in Zeiten eines aktiven Dienstes ... eine Militarperson, ohne dass sie dazu Anlass gibt, offentlich beschimpft, wird mit Gefãngnis bestraft. n Der zehnte, Abschnitt (Art. 143-147) behandelte die «Vergehen gegen die Ehre)), Aus dem Gang der parla- mentarischen Verhandlungen (AStenBull StR 1921 461/462; NatR 1925, 431, 774 ff., StR 1926 238) ist zu schliessen, dass der Gesetzgeber mit der Bestimmung, die als Art. 101 in das MStG aufgenom1nen wurde, die Angehorigen der Armee im aktiven Dienste vor offentlichen Real- und Verbalinjurien, vor offentlichen Beschimpfungen hn eigentlichen Sinne s eh ützen wollte. D ami t sollten au eh das Ansehen d er Armee als solcher und die militãrische Sicherheit des I_.Jandes geschützt werden. Mit Rücksicht darauf, dass es sich um einen qualifizierten Tatbestancl der Beschimpfung handelt, wurde der Strafrahmen in Art. 101, Abs. l, l\fStG weiter gespannt als in Art. 148, Ziff. l, Abs. l, MStG. Allerdings konnen das Ansehen der Armee und die m.ilitãrische Sicherheit des Landes auch clurch eine in der Offentlichkeit erfolgende üble Nachrecle ocler Verleumdung, die sich gegen eine Militãrperson im aktiven Dienst richtet, verletzt werden. In diesen Fãlleu ist jedoch Art. 101 MStG nach seinem Wortlaut und seinem Sinne nicht anwendbar, sondern es bilden die Vorschriften von Art. 145 bis 147 MStG clie zutreffencle und auch ge- nügende Grundlage für die Verfolgung des Tãters und für den strafrecht- lichen Schutz der personlichen Interessen des Verletzten und - soweit diese berührt werden -- auch des Ansehens der Armee und der mili- tãrischen Sicherheit. Es ergibt sich somit, dass Art. 101 MStG nur bei cler offentlichen Beschimpfung einer im aktiven Dienste stehenden Militãrperson anwend- bar ist, dass dagegen bei übler Nachrede und Verleumdung, auch wenn sie offentlich erfolgen und sich gegen eine im aktiven J)ienste stehende Militãrperson richten, die Art. 145-147 MStG massgebend sind. (6. Mai 1943, Wolf und Kaufmann e. T. G. 2 B.)

247 No. 113 113. Revision (Art. 199 ff. 1\JIStGO): \V er in einem militargericht- lichen V erfahren als Angel{lagter Belastungstatsachen verschweigt, um di e Vei~urteilung wegen eines leicbtern V ergehens zu ei~wirl{en, }{ann unter Berufung auf die vei~scbwiegene Tatsache bezüglich dieser Verurteilung die Revision verlangen, wenn er nachtraglich wegen des schwereren, mit dem ersteu Urteil in Widerspruch stehenden Deliktes ve1·urteilt \Vorden ist. Revision (art. 199 s q. PPl\11) : Celui qui, étant inculpé dan s une procédure judiciah·e militaire, garde le silence sur d'autres faits existant à sa chal~ge afin d'obtenir une condamnation plus favorable, peut invoquer ces faits à Pappui d'une demande en revision du jugement ainsi p1·ononcé, lorsque, dans la suite, il a été 1·econnu coupable d'un délit plus grave qui est en contradiction avec le délit retenu contre lui par ce jugement. Revisione (art. 199 s s. O GPPl\1) : Chi, in una procedura giudi- ziaria militare, quale imputato, sottace dei fatti a suo ca1·ico, allo scopo di limitare la con{lanna ad un reato piu lieve, puõ {\oman- dare la 1·evisione {\i questa condanna, invocando le circostanze sotta- ciute, qualora successivamente sia stato condannato - in contra- dizione col precedente giudizio - per il reato piu grave. A. Die Revision ist zulãssig auf Grund neuer für die Verteidigung erheblicher Tatsachen (Art. 199, Abs. 1, MStGO). Solche liegert hier vor. Sie bestehen darin, dass Wohler von Strenkert nicht nur, wie er im ersten Verfahren geltend machte, anzuwerben versucht worden war, sondern in seinem J)ienste stand und von ihm entschãdigt wurde. Wie das Divisionsgericht bemerkt, hãtte es bei Kenntnis dieser Tatsachen Wohler am 29. September 1942 nicht der Widerhandlung gegen die Verordnung vom 22. September 1939 schuldig erklãrt, da es die durch Art. 7 dieser Verordnung festgesetzte Anzeigepflicht verneint, wenn sich der Anzeigende selber denunzieren müsste. Zu dieser Auffassung hat das Kassationsgericht nicht Stellung zu nehmen. Es genügt, dass sie vom Divisionsgericht vertreten wird und daher die neuen Tatsachen voraussichtlich zur Freisprechung führen werden. B. Die Revision ist dann nicht zulãssig, wenn der Revisionsklãger die neuen Tatsachen im Verfahren gekannt, aber schuldhafterweise nicht geltend gemacht hat (MKGE 2, No. 17; 3, No. 8, 51). Hier wusste Wohler, in welchen Beziehungen er zu Strenkert stand. Dass er sie dem Gericht nicht mitteilte, kann ihm aber nicht zum Verschulden angerechnet werden,