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No. 110 - 236 - avant elle, ou tout au moins que cette femme n'avait nullement été inquiétée pour ne s'être pas présentée à la suite de sa «démission)>, pouvait perrhettre à la recourante de penser qu'elle n'était p as astreinte au service. (5 mai 1943, Boillat e. T. T. 1.) 110. Die Bestimmungen der Art. 2 bis 7 1\IIStG über die pet·sonliclle und sachlicl1e Geltung des Militarstt·afgesetzes gehort dem mate- I·iellen Stt·afrecllt a11, und ihre unrichtige Auslegung bedeutet eine V erletzung des Strafrechts, die mit d er Kassationsbeschwerde ge- stützt auf Art. 188, Abs. 1, Ziff. 1, 1\IStGO gerügt we1·den }{aun. Demnach ist die Rüge der Unzustandigl{eit wahrend der H'aupt- vet·handlung nicht erforderlich (Art~ 188, Abs. 2, l\IStGO) (Et·\v. A bis C). - Im l\lilitardienst befindlicl1 ist d er Dienstpflichtige n ur bis zum Zeitpunl{te det· Entlassung und nicht bis um 24 00 Uhr des Entlassungstages (Art. 2, Ziff. 1, 1\IIStG) (E1·w. D). - Bei der Be- urtcilung der Frage, ob ein Dienstpflichtiger ausserl1alb des Dienstes in Uniform aufgett·eteu ist, muss auf die Umstande des einzelnen Falles abgestellt werden. Ilabei ist wesentlich, ob der Weht·mann nach seinem Anzuge ol1ne weiteres als l\lilitarpe1·son zu erkennen uud zu betracl1ten wa1· (At·t. 2, Ziff. 3, J\IIStG) (E1·w. E). Les dispositions des art. 2 à 7 CPJ\1, t·elatives aux conditions d'application de la loi pénale militaire, sont de d1·oit matériel. U ne interprétation ine xa ete de ces. dispositions constitue un e viola- tion du droit pénal et peut êtt·e attaquée par la voie de la cassation en vertu de l'art. 188, al. l, eh. 1, PPl\1. 11 n'est par conséquent pas nécessaire que le grief d'incompétence ait été soulevé à l'au- dience principale (art. 188, al. 2, PPl\1) (cons. A à C). - Ce n'est pas le jour du licenciement, à 24 00 heut·es, mais au moment d11 licenciement que le Inilitai1·e cesse d'être au se1·vice (art. 2, eh. 1, CPl\1) (cons. D). - La question de savoi1· si un e pet·sonne astreinte au service «porte l'unifot·me en dehors du service » doit être tranchée selon les circonstances du cas particulier. 11 est esscntiel à cet égard qu'elle soit sans autre 1·econnue et considét·ée comme un solda t, à raison de sa te n ue (art. 2, eh. 3, CPl\1) (cons. E). Le disposizioni degli art. 2 a 7 CPJ\11, relative alle condizioni personali e materiali di applicazione (lei CPM, sono di diritto mate1·iale e la loro erronea interpt·etazione costituisce una violazione
-. 2:37 - No. 110 della Iegge penale, deducibile in eassazione, a norn1a dell'art. 188, e p. 1, cif. 1, O GPPl\11. Perciõ no n e neccssario cl1e la eccezione di incompetenza sia s tata sollevata al dibattimento (art. 188, cp. 2, OGPPl\11) (cons. A, B e C).- Un n1ilite e in ~ervizio sin o al momento del licenziamento e non sino alle ore 24 00 del gio1·no di licenzia- mento (a1·t. 2, cif. 1, CPl\1) (cons. D). - Si puõ decidere so lo in base alle circostanze di ogni singolo caso se un obbligato al servizio, fuori di servizio, ·porti !'uniforme. E essenziale al riguardo se, per il suo abbigliamento, il milite sia o non sia, senz' altro, riconoscibile e da considerare co1ne tale (art. 2, cif. 3, CPM) (cons. E). A. Das Divisionsgericht hat angenommen, der Beschwerdeführer habe sich bei Begehung der Tat nicht mehr im Militãrdienst befunden, weshalb er de1n Militãrstrafrecht nicht.gemãss Art. 2, Ziff. 1, MStG unter- standen habe. Dagegen hat es seine Zustãndigkeit gestützt auf Art. 2, Ziff. 3, MStG bejaht, indem es davon ausgegangen ist, der Beschwerde- führer sei bei der Tat in Uniform aufgetreten, da er in direktem Anschluss an den Militãrdienst noch ein I-Iauptuniformstück, nãmlich die Militãr- hosen, getragen und damit bei den beteiligten Drittpersonen den Eindruck erweckt habe, sie hãtten es mit einem Soldaten zu tun. B. Der Verteidiger macht unter Berufung auf die Kassationsgründe von Art. 188, Abs. l, Ziff. l und 3, MStGO geltend, die Militãrgerichte seieri nicht zustãndig. Der Beschwerdeführer habe bei seiner Rückkehr aus dem lVIilitãrdienst zu Hause alle seine Militãreffekten ausser den U niformhosen abgelegt. F~ r habe ni eh t beabsichtigt, an diesem Abend noch auszugehen, und habe daher auch keinen Anlass gehabt, an Stelle der Militãrhosen Zivilhosen anzuziehen. Lediglich aus Bequemlichkeit habe er die Militãrhosen anbehalten. Nur mit Fiemd und llose bekleidet habe er sich unter die Gesellschaft ge1nischt und nachher auch die Tat begangen. Bei diesem Sachverhalt konne nicht gesagt werden, dass er, als er die I'at beging, ün Sinne von Art. 2, Ziff. 3, MStG ausserhalb des Dienstes in U niform aufgetreten sei. C. In der Hauptverhandlung vor Divisionsgericht sind vom An- geklagten und seinem Verteidiger keine F~insprachen gemãss Art. 142, Abs. l, MStGO erhoben worden. Nach Abschluss der Beweisaufnahme und nach der Begründung der Anklage durch den Auditor hat jedoch der Verteidiger den Antrag auf Freisprechung des Angeklagten wegen Un- zustãndigkeit des Divisionsgerichtes gestellt. Ob damit die Voraus- setzung von Art. 188, Abs. 2, MStGO als erfüllt zu betrachten wãre, un1 auf die l{assationsbeschwerde gemãss Art. 188, Abs. l, Ziff. 3, ein- treten zu konnen, kann dahingestellt bleiben. Denn die Bestimmungen von Art. 2 bis 7 MStG über die persõnliche und sachliche Geltung des MStG gehoren dem materiellen Strafrecht an, so dass in einer falschen 16
No. 110 _. 238 -- Auslegung oder Anwendung dieser Vorschriften eine Verletzung des Straf- gesetzes zu erblicken ist, die mit der Kassationsbeschwerde gestützt auf Art. 188, Abs. 1, Ziff. 1, MStGO gerügt werden kann. D. Die Auffassung des Divisionsgerichtes, dass Art. 2, Ziff. 1, MStG nicht anwendbar sei, ist richtig. Der Beschwerdeführer stand zur Zeit der Tat nicht mehr im Dienste. Es ist jedoch darauf hinzuweisen, dass er si eh ni eh t, wie di e Vorinstanz anzunehmen scheint, bis um 24.00 Uhr des Entlassungstages (31. Dezember l 942), sondern n ur bis zum Augen- blick der Entlassung aus dem Kaderkurs im Militãrdienst befand (vgl. Urteil des MKG in Sachen Lepori vom 21. Mãrz 1942). E. Bei der Beurteilung der Frage, ob ein 'Dienstpflichtiger ausserhalb des Dienstes im Sinne von Art. 2, Ziff. 3, MStG in Uniform aufgetreten ist, muss auf die Umstãnde des einzelnen Falles abgestellt werden. Dabei ist wesentlich, o b de r Dienstpflich tige na eh sein em Anzuge un te r de n gegebenen V erhãltnissen o h ne weiteres al s Militãrperson zu erkennen un d zu betrachten war (vgl. auch Eugster: ((l)ie personliche un d sachliche Zustãndigkeit der schweizerischen Militargerichte))' S. 49). Das Kassationsgericht hat in seinem vorerwãhnten Urteil in Sachen Lepori vom 21. Mãrz 1942 die Zustãndigkeit der Militãrgerichte gemãss Art. 2, Ziff. 3, MStG in einem }?alle verneint, wo ein Dienstpflichtiger nach der Entlassung aus dem l)ienste noch am gleichen Tage seine n1ili- tãrischen Ausrüstungs- und Bekleidungsstücke bis auf die I-Iosen in einer Wirtschaft ahgelegt und zurückgelassen und nur mit Hemd und Militãr- hose bekleidet auf dem I-Ieimwege die zur Beurteilung stehende Tat begangen hatte. In casu steht fest, dass der Beschwerdeführer nach der Entlassung aus d em Militãrdienst un d na eh d er Ankunft in sein er W ohnung sãmtliche Militãreffekten abgelegt hatte mit A usnahme de r lJ niformhosen, di e er offenbar nur aus Bequemlichkeit anbehielt. Aller übrigen Uniformstücke hatte er sich nach seiner Rückkehr ins Zivilleben endgültig entledigt. Nur nüt dem l-Iemd und der Militãrhose bekleidet verbrachte er den Silvesterabend zu Hause im Kreise seiner l~amilie und seiner Freunde. Er selbst hatte keinen Anlass, sich noch als Militãrperson zu betrachten. Aber auch seine Angehorigen und seine G-ãste konnten in ihm, nachdem er nach der Entlassung aus dem Dienste zu Halise seine militarische Ausrüstung un d Bekleidung ausser d en I-Iosen abgelegt hatte, keine Militãr- person mehr erblicken. Die Tatsache, dass er noch die Uniformhosen trug, konnte nicht genügen, um bei den Anwesenden den Eindruck zu erwecken, das s er no eh in lJ nifor1n auftrete un d das s er no eh al s Militãr- person zu betrachten sei. Die gegenteilige Auffassung der Vorinstanz lãsst sich durch ihre Erwãgung, dass das Tragen der Militãrhosen in sachlichem und zeitlichem Zusamrnenhang mit dem Dienste stand, aus dem der Beschwerdeführer entlassen worden war, nicht genügend stützen. Als unerheblich muss auch die im angefochtenen Urteile erwãhnte Áusse-