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No. 109 - 232 organen geheimgehaltene Tatsachen, Vorkehren, Verfahren oder Gegen- stãnde wahrzunehmen oder zu ergründen. Die Annahme des Auftrages ist bloss Ãusserung des Entschlusses, dieses Verbrechen zu begehen. Darin liegt noch keine Ausführung, nicht einmal der Beginn einer solchen. Diese Auffassung entspricht der bisherigen Praxis des Militãrkassations- gerichts. Auch dadurch, dass der Beschwerdeführer den Auftrag nieder- schrieb, begann er das Verbrechen noch nicht auszuführen, sondern bereitete er das Verbrechen bloss vor. In d em er si eh d em N achrichtenagenten Heilig zur Verfügung stellte, verging er sich jedoch gegen Art. 274, Ziff. 1, Abs. 2, StGB, denn er setzte e in Glied in di e Kette derj enigen l-Iandlungen, welche dazu dienen sollten, militãrischen N achrichtendienst zu betreiben. D ami t leistete er solchem Dienste Vorschub. l)ass tatsãchlich Nachrichten durchgegeben worden seien, ist nicht notig, denn das Gesetz will schon bestrafen, wer dazu beitrãgt, dass Nachrichtendienst betrieben werden kann. Der Beschwerdeführer nahm übrigens den Auftrag nicht nur an, sondern schrieb ihn auch nieder und setzte damit ein weiteres Glied in die Kette. Da seine Tat schon in der Anklage subsidiãr als militãrischer Nach- richtendienst im Sinne des Art. 27 4 StGB bezeichnet w orden ist, steht einer Verurteilung wegen dieses Vergehens nichts im Wege. Das an- gefochtene lJrteil ist mit diesem Punkte aufzuheben und der Beschwerde- führer des militãrischen Nachrichtendienstes schuldig zu erklãren. (5. Mai 1943, Ott e. T. G. 3 A.) 109., Luftschutz: Aucl1 di e Frauen sin d zun1 Dienst im Luftscl1utz vet·pflichtet. - Das Aufgebot zum Luftschutzdienst ist demjenigen zum 1\Jiilitardienst gleicl1gestellt (Art. 4, Abs. 3, Bundesbeschluss vom
29. September 1934 betreffen{l den passiven I_Juftschutz der Zivil- bevõlkerung; At~t. 5 Bundesi~atsbeschluss vom 16o Febl~uar 1940 be- treffend Luftscliutzoi~ganisationen im Aktivdienst). - Stt~afbefrei ung wegen Rechtsirt~tums (Art. 17 1\IStG). Défense aérienne passive: Le service dans la DAP est obli- gatoire, p o ur les iemmes égalen1ent (art. 4, al. 3, ACF du 29 sep- tembi~e 1934 sui~ la défense passive de la population civile contt~e les attaques aériennes). - 1./appel au service dans la DAP est assi- milé à un aJlpel au service rnilitaire (art. 5, li t t. a de l'ACF du 16 fé- vrier 1940 concernant les organismes de {léfense aét·ienne passive durant le service actif). - Exemption de peine pout· erreur de dt~oit (a1~t. 17 CPl\l).
- 233 -- No. 109 Difesa antiaei~ea: An eh e le donne son o obbligate al servizio di difesa antiaei~ea. - L'ordine di marcia pei~ un servizio di difesa antiaerea eqtiivale a quello peT un servizio militare (art. 4, cp. 3, del DF del 29 settembre 1934 concernente la difesa passiva della popolazione da attacchi ae1·ei; art. 5 de l DCF de l 16 febb1·aio 1940 concernente le o1·ganizzazioni per la pi~otezione antiaei~ea durante il servizio attivo). - Esenzione dalla pena causa erro1·e di diritto (art. 17 CPM). A. La recourante soutient en premier li e u qu'elle était libre de ne pas donner suite à l'ordre de marche qu'elle avait reçu parce que le service dans la DAP ne serait pas obligatoire pour les femmes. Le mémoire du défenseur, qui reproche implicitement au Tribunal territorial d'avoir appliqué à tort l'art. 81 CPM, est motivé en substance de la maniere suivante s ur ce point: L'obligation p o ur les femmes de faire parti e de la DAP ne peut p as être fondée sur le RS DAP qui, émanant du DMF, ne constitue pas une loi. Ce reglement doit être examiné à la lumiere de l'arrêté fédéral du 29 septembre 1934 e t de l'ordonnance du Conseil fédéral du 29 janvier
1935. O r, si l'art. 4, al. 3, de l'arrêté fédéral di t que chacun est te nu de remplir les fonctions qui lui son t confiées dans la DAP, il découle toutefois de l'art. 8, lettre b, de l'ordonnance de 1935 que l'obligation ain si instituée ne concerne p as les femmes, puisque cet arti ele 8 de l'or- donnancé dit que les femmes sont aussi admises. Cette formule indique que les femmes ne sont pas obligées de servir, mais qu'elles peuvent de leur bon vouloir faire partie de la DAP. Cela est d'ailleurs normal puisque seuls les hommes sont astreints au service obligatoire. Si l'homme ne fait pas de service obligatoire, il paye la taxe militaire. Si toutes les femmes étaient astreintes, il est évident qu'elles devraient également payer un e taxe d'exemption. Le caractere du service de DAP pour les femmes est donc volontaire et non obligatoire. Mais cette argumentation n'est pas fondée. En effet, l'art. 4, al. 3, de l'arrêté fédéral sur la défense passive de la population civile contre des attaques aériennes du 29 septembre 1934 dispose: « Chacun est tenu de remplir les fonctions qui lui son t confiées dan s le cadre de l'organisation de la défense passive, à mo in s qu'il ne soit empêché par d'autres obligations publiques ou pour des raisons de santé. n Cette disposition pose incontestablement le principe de servir dans la DAP. En imposant en principe cette obligation à «chacun)) (jedermann), le législateur s'est servi - intentionnellement, san s do u te - de l'ex- pression la plus large possible. Il est certain, des lors, que cette disposj- tion rend possible le recrutement obligatoire même des femmes.
No. 109 234 - n s'agit là, d'ailleurs, d'une disposition d'un arrêté fédéral de portée générale; la constitutionnalité de cette disposition ne peut don e pas être revue par le TMC (Rec. 2, No. 26, cons. D; No. 35, cons. A). Des lors, il n'y a pas li e u de rechercher si, p o ur être constitutionnelle, l'obligation aurait dü être générale, tout au moins en ce sens que les femmes non astreintes au service dans la DAP devraient être assujetties à une taxe d'exemption, comme c'est le cas pour les hommes en matiere de service militaire. Du reste, la seule disposition constitutionnelle qui pourrait entrer en ligne de compte est l'art. 4 CF. Or cette disposition ne pourrait être considérée comme violée du seul fait que le recrutement des femmes ne serait non pas général, mais limité. Il suffirait que le choix des femmes recrutées ne soit pas arbitraire, mais ait lieu d'apres les normes générales et suivant des criteres échappant eux-mêmes à l'arbitraire. Le recours lui-même ne souleve d'ailleurs pas la question de la constitutionnalité d'une disposition étendant aux femmes l'obligation de servir dan s la DAP. La recourante prétend en revanche que cette obligation n'existe pas légalement, nonobstant les termes de l'art. 4, al. 3, de l'AF de 1934. Elle en voit la preuve dans l'art. 8 de l'ACF de 1935, qui énumere les trois catégories de personnes dont doivent être composés les organismes locaux de la DAP et qui, à propos de la catégorie (lettre b) comprenant les hornmes qui ne font pas de service et ne sont pas incorporés aux services complémentaires, ajoute entre parentheses: «Les femmes sont aussi admises. >> Selon la recourante, cette formule indiquerait qu'il ne s'agit pour les femmes que d'un service volontaire. Cependant, même si l'o n s'en tient à ce texte français, la di te formule n'a pas nécessairement le sens que veut lui donner la recourante. Cette formule peut to u t aus si b i en signifier que les autorités chargées de l'or- ganisation des organismes locaux peuvent y incorporer aussi des femmes. Au surplus, le texte allemand ne contient p as d'expression équivalente à cc son t admises)). Il ajoute simplement entre parentheses: ccAuch Frauen)). Il parait don e certain qu'il s'agit, dans le texte français de l'ACF de 1935, comme au reste dans le RS DAP de 1937 (art. 8, litt. a), aujourd'hui abrogé, d'une inexactitude de traduction qui a d'ailleurs été corrigée dans le RS DAP de 1941. Dans son art. 21, litt. e, ce reglement se borne à ajouter entre parentheses - ce qui, cette fois, est conforme au texte allemand -: ccégalement des femmes)). Or, la recourante admet elle- même que le RS DAP 1941 vise un service obligatoire, ce que faisaient déjà l'arrêté du Conseil fédéral de 1935 et le RS de 1937 et ce qui, en tout cas, est légal, vu la disposition de l'art. 4, al. 3, de l'AF de 1934. La recourante prétend d'autre part que l'obligation n'existe pas pour les femmes, parce qu'elle n'a pas - comme pour les hommes - comme corollaire l'assujettissement à la taxe des femmes qui ne font pas de service dans la DAP. Mais cet argument n'est pas pertinent. Il
- 235 No. 109 ne serait valable que si toutes les personnes qui, en vertu de l'art. 4, al. 3, de l'AF de 1934, peuvent être astreintes au service dans la DAP, mais qui, en fait, ne sont pas recrutées, étaient assujetties à une taxe. Or tel n'est nullement le cas. Il suffit de songer à la catégorie des hommes libérés des obligations militaires (art. 8, litt. a, ACF de 1935) et aux jeunes gens de moins de 18 ans (art. 8, lettre e), catégories pour lesquelles l'obligation de servir dans la DAP ne peut pas faire de doute. On voit là que le service dans la DAP n'a nullement pour corollaire l'assujettisse- ment à une taxe de ceux qui ne sont pas recrutés. En l'espece, le jugement constate expressément que D ene Bo illa t a été régulierement incorporée dans la cp. DAP locale de Tavannes. Cette constatation est d'ailleurs conforme à ce que la prévenue écrivait elle-même dans sa demande de libération du 24 mars 1942, ou elle affirmait ne pas s'être engagée volontairement, mais avoir été incorporée d'office. Cette incorporation n'étant p as illégale e t éta·nt encore en vigueur lorsque la prévenue a reçu l'ordre de marche du 25 avril 1942, D ene Boillat devait, en vertu de l'art. 4, al. 3, AF de 1934, obéir à cet ordre. En ne le faisant pas et en émettant la prétention de se soustraire au service dans la DAP hors le temps de guerre, elle est, en vertu de l'art. 5, lettre a, de l'ACF du 16 février 1940, tombée sous le coup de l'art. 81 CPM, puisque ledit arrêté soumet au droit pénal militaire les personnes faisant partie des organismes de DAP et, par sa référence aux art. 81 et 108 CPM, assimile l'appel au service dans la DAP à un appel au service militaire. Le Tribunal territorial n'a donc pas violé la loi en appliquant à la recourante l'art. 81 CPM. B. La recourante reproche ensuite au Tribunal territorial de ne l'avoir pas libérée de toute peine pour erreur de droit (art. 17 CPM). Elle allegue en substance que, malgré les avis de la Commission locale de Tavannes, la situation des femmes dans la DAP n'était p as claire e t elle soutient qu'elle pouvait se croire autorisée à quitter cet organisme. Pre u v e en soi t, a j ou te -le mémoire, le témoignage fai t à l'audience p ar le cap. Mühlheim qui a déclaré n'être pas fixé lui-même- pas plus d'ailleurs que la Commission de DAI) - au sujet du service obligatoire des femmes. Ce témoin a même ajouté qu'une autre femme avait remis sa «démission)) e t son équipement avant la recourante e t qu'elle n'a pas fai t de service en 1942, la Commission locale voulant attendre le jugement de la présente affaire. Ces circonstances, selon la recourante, ont permis à celle-ci de croire en toute bonne foi que le reglement de service ne lui était pas applicable e t qu'elle n'était p as astreinte au service obligatoire. Ce grief est fondé. En effet, on peut admettre que la recourante avait des raisons suffisantes de se croire en droit de ne pas se présenter au service et ce, b i en qu'elle ~üt été avertie qu'il ne lui était pas possible de « déinissionner)). Le fai t qu'une autre femme avait été libérée du service