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No. 76 - 164 lui qu'en même temps qu'il se créait un foyer- ce qui était non seule- ment l'indice, mais pratiquement la premiere condition d'un amendement sérieux et durable -, B. ait pu entreprendre de payer, même dans une mesure restreinte, les sommes don t il s'était reconnu débiteur. (25 avril 1940, demande de réhabilitation de B. e. T. T. la.) 76. Unzuliissige Besehrankung de1~ Verteidigung in einein für die Entscheidung wesentlicl1en Punkt? Wenn sich aus den bereits er- bobenen Belveisen mit Sichei·l1eit das Gegenteil von dem ergibt, was ein Zeuge atissagen soll, }{ann von dessen Vernehmung, ohnc Verletzung von 1\IStGO Art. 188, Ziff. 6, Umgang genómmen \verde n. Entrave inadmissiblc de la lléfense s ur un point décisif? Lors ... que les témoignages (léjà reeueillis établissent le contraire de ce qtt'un nouveau témoin doit venir déclai~er, o n peut, sans tomber sous le COUJl de rart. 188, eh. 6, PPM, s'abstenir de procéder à cette audition. Limitazione indebita della difesa sop1·a un punto capitale 11er il giudizio? Se dalle prove già espe1·ite I~isulti con certezza il con- tr~rio di quanto un nuovo testimonio dovrcbbe dire, si puõ rinun- ciare alia sua attdizione, senza violare con ciõ l'a1·t. 188, cifra 6, della OGM. A. Der Beschwerdeführer hat bei Anmeldung der Beschwerde eine Verletzung im Sinne von Art. 188, Ziff. 1, 4, 5 und 6, MStGO behauptet. In der sehriftlichen Beschwerdebegründung hat sein Verteidiger jedoeh ausdrücklich erklãrt, die Ziffern 1-5 seien nur vorsorglich angerufen w orden; eine diesbezügliche Verletzung liege nicht vor. E s ist daher lediglich der geltend gemachte Beschwerdegrund des Art. 188, Ziff. 6, MStGO zu prüfen. B. Der Verteidiger erblickt darin eine Verletzung der Verteidigung, dass das Divisionsgericht es abgelehnt habe, die vom Beschwerdeführer zu seiner Entlastung angerufenen Zeugen M., l\1. und B. zu befragen und die über eine vom Verteidiger selber vorgenommene Einvernahme dieser Zeugen aufgenommenen Protokolle zu den Akten zu nehmen. Ferner habe die Vorinstanz die Annahme einer Reihe von vom Ver- teidiger zu den Akten gegebenen Leumundsbescheinigungen verweigert. C. Aus dem Gerichtsprotokoll ist nicht ersichtlich, und der Auditor stellt in sein er V ernehmlassung ausdrücklich in Abrede, dass d er Be- schwerdeführer bzw. sein Verteidiger in der Hauptverhandlung die
165 No. 76 vorerwãhnten Zeugenprotokolle und Bescheinigungen habe zu den Akten geben wollen. Es kann daher schon aus diesem Grunde auf diese Rüge nicht eingetreten werden. Der vom Verteidiger selber vorgenommenen Zeugenbefragung konnte zudem keinerlei Bedeutung zukommen, so dass die Vorinstanz ohnehin nicht gehalten gewesen wãre, die hierüber an- gefertigten J=>rotokolle zu den Akten zu nehmen. Und was die ver- schiedenen Leumundsbescheinigungeh anbelangt, so hat die Vorinstanz schon auf Grund der bei den Akten liegenden Zeugnisse ausdrücklich festgestellt, dass Sch. einen vorzüglichen Leumund geniesse und dass auch der militãrische Führungsbericht sehr gut laute. Es ist daher nicht erfindlich, wieso die Nichtberücksichtigung noch weiterer diesbezüglicher Dokumente dem Beschwerdeführer hãtte zum Nachteil gereichen kõnnen. D. Die Behauptung des Verteidigers, dass das Divisionsgericht die Vernehmung der vom Beschwerdeführer angerufenen Entlastungs- zeugen verweigert habe, trifft mit Bezug auf den Zeugen B. nicht zu. Dieser ist, wie sich aus dem vorinstanzlichen Verhandlungsprotokoll ergibt, vernommen worden. Der Zeuge M. war ebenfalls zur Haupt- verhandlung geladen worden, ersuchte aber wegen Arbeitsüberhãufung um Dispensierung. Diesem Gesuche wurde entsprochen, nachdem der Verteidiger ausdrücklich sein Einverstãndnis hiezu gegeben hatte. Seine Nichtvernehmung stellt daher keine unzulãssige Beschrãnkung der V erteidigungsrechte des Beschwerdeführers d ar. E. Richtig ist dagegen, dass das Divisionsgericht den Antrag des \Terteidigers auf Vernehmung des Zeugen M. abgelehnt hat. Auch darin liegt jedoch unter den obwaltenden Umstãnden kein Kassationsgrund im Sinne des Art. 188, Ziff. 6, MStGO. Wenn sich aus den bereits erhobenen Beweisen mit Sicherheit das Gegenteil von dem ergibt, was ein Zeuge aussagen soll, kann von dessen Vernehmung Umgang ge- nommen werden. Das war aber hier nach der nicht willkürlichen und daher für das Kassationsgericht verbindlichen Annahme d er V orinstanz der Fali. l)ass Sch. den Wachtkommandanten tãtlich angegriffen und · beschimpft hat, ergibt sich nicht n ur aus den vom Divisionsgericht als glaubwürdig erachteten Aussagen des Kpl. B. Dessen Darstellung wurde durch die Zeugin Frau G., welche damals im Lokal servierte, restlos bestãtigt. Auch der Zeuge E., welcher damals den Wachtkommandanten hegleitete, gewahrte, wie Sch. sich drohend vor B. hinstellte und ihn in der besagten Weise beschimpfte. Die weiteren Vorgãnge konnte er des- halb nicht beobachten, weil er von B. aufgefordert wurde, sich un- verzüglich zur Wache zu begeben und noch zwei Mann herbeizuholen. Der Angeklagte selber stellte die ihm vorgeworfenen Handlungen nicht in Abrede, sondern erklãrte, es werde wohl zutreffen, dass er sich in besagter Weise aufgeführt habe. Er müsse sich daher schuldig bekennen. Angesichts dieser übereinstimmenden Darstellungen sowie des Gestãnd- nisses des Angeklagten konnte das Divisionsgericht, ohne die Verteicli- 12
Nos. 77, 78 - 166 gungsreehte des Besehwerdeführers zu verletzen, von der Vernelunung des Zeugen M. absehen, zumal als der Zeuge B. in seiner Befragung erklãrt hatte, M. habe der Gruppe B.jSeh. den Rüeken gekehrt, so dass er den Vorfall gar nieht heobaehten konnte. (8. Mai 1940, Sehluep e. D. G. 9a.) 77. Anwendung de1· Zuchtl1ausstrafe (l\IStG Art. 28) im Falle von Dienstverwcigerung im Aktivdienst (Art. 81, Abs. 2). Application de la peine (le la 1·éclusion (art. 28 CPl\1) quand il s'agit d'un refus de se1·vii· en cas de service actif (art. 81, al. 2). Applicazione della pena della 1·eclusione (CPl\11 art. 28) quan(lo si tratti di rifiuto del servizio in servizio attivo (art. 81, al. 2, CPl\1). B. ljegt somit in der Unterstellung des vorliegenden Tatbestandes unter Art. 81 MStG keine Gesetzesverletzung, so kann aber aueh die über Z. verhãngte Zuehthausstrafe nieht angefoehten werden. Naeh Art. 81, Abs. 2, MStG kann im Falle eines aktiven Dienstes auf Zuehthaus erkannt werden. Oh der Riehter diese Strafart anwenden will, ist eine reine Ermessensfrage, die das Kassationsgerieht nur unter dem Gesiehts- punkte der Willkür überprüfen kann. Willkür liegt aber hier nieht vor und ist vom Verteidiger selber nieht behauptet worden. Dieser besehrãnkt sieh vielmehr in der I-Iauptsache darauf, darzutun, dass der Besehwerde- führer nicht bõswillig im Sinne von moraliseh minderwertig gehandelt habe. Das sehliesst jedoeh die Anwendung der Zuehthausstrafe nieht aus, da es sieh hier um ein rein militãrisehes Delikt handelt, bei dessen Ahndung vor allem das Mass der an den Tag gelegten Pfliehtwidrigkeit und der hiedureh bedingten Gefãhrdung der Schlagkraft der Armee aussehlaggebend ist. (8. Mai 1940, Ziltener e. D. G. 9a.) 78. Unzucht mit Kindern (J\IIStG Art. 156). Irrtum über das Alter ist nacl1 l\IStG Art. 16 zu berücl{sichtigen. Antrag auf Begnadigung. At tenta t à la pudeur des enfants (art. 156 CPl\íl). L'erreur s ur Pâge de la victime doit être prise en considération dans les conditions 11révues à Part. 16. Proposition de g1·âce. Atti di libidine su fauciulli (CPl\1 art. 156). L'errore circa l'età deve esse1·e preso in considerazione a norma dell'a1·t. 16 CPM. PI·o- posta di grazia.