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No. 72 156 72. · Die Befreiung vou det~ Dienstpflicht wegeu Dienstunfabigkeit erfolgt nicht ipso iure durch den Eintritt eines gewissen }{Õrper- lichen Zustandes, sondern ·erst durch die Verfügung der hiezu zu- standigeu Behõrde. Bei der Beurteilung der Frage, ob ein s~buld haftes Nichteinrücken vorliegt, ist abzustellen auf di e Einrücl{ungs-, nicht auf die Dienstfahigkeit (Erw. A). - Vorsatzliches Ni~ht einrücken nach MStG Art. 81 uud 82 liegt aucl1 vot~, wenn sicl1 jemand schuldhaft in eine Lage versetzt, die es ihm verunmõglicht, dem Aufgebot, mit dem er rechnen muss, Folge zu leisten (Erw. B). La libération du service pour cause de santé n'a pas lieu de plein droit lors que survient l'ét~t de santé qui peut la motiver; elle ne }Jeut résulter que d'une décision de l'autorité compétente. Pour savoit~ si c'est pat~ sa faute ou non qu'un homme n'est pas entré au service, il faut recbercher s'il était capable de se présenter au service et non pas s'il était capable de faire le service (cons. A). - 11 y a insoutnissiou intentionnelle au sens des art. 81 et 82 CP.l\11 lot·sque quelqu'un se met pa1· sa iaute (\ans l'impossibilité d'obéir à un ordre de mise s ur 11ied qu'il doit prévoir (cons. B). La liberazione dai servizio, per inabilità, non avviene ipso jure al verificarsi di un determinato difetto fisico, ma solo mediante decisione della competente autorità. Pei~ decidere se esiste una col- pevole omissione del servizio, si deve badare alia possibilità ebe il milite aveva di presentarsi, non alia sua capacità di prestare servizio (cons. A). - Esiste volontaria omissione del servizio, a norma degli art. 81 e 82 del CPl\1, ancl1e quando alcuno si mette, per sua colpa, in situazione da non pote1· ossequiat·e all'ordine di entrare in servizio, eh e doveva prevedere (cons. B). A. Das Divisionsgericht hat de1n Beweisantrag des Beschvverde- führers au f lJ ntersuchung seines Gesundheitszustandes deshalb ni eh t ent- sprochen, weil für die Beurteilung, ob der Beschwerdeführer Dienst- versãumnis begangen habe, es. nicht darauf ankomme, o b er im fraglichen Zeitpunkte dienstfãhig, sondern ob er einrückungsfãhig gewesen sei. Letzteres müsse aber ohne weiteres angenommen werden im I-Iinblick darauf, dass Fink damals verschiedene, lange und beschwerliche Reisen habe unternehmen konnen. Diese Argumentation ficht der Verteidiger zu Unrecht als rechts- irrtümlich an. J)ie Feststellung, dass der Beschwerdeführer einrückungs- fãhig gewesen wãre, ist tatsãchlicher N atu r un d kan n da h er ohnehin
157 No. 72 vom Kassationsgericht nicht nachgeprüft werden. Dass aber das Divi- sionsgericht auf die Einrückungs- und nicht auf die Dienstfãhigkeit ab- gestellt hat, entspricht d em Gesetz; denn die Befreiung von d er Dienst- pflicht erfolgt nicht ipso jure durch den Eintritt eines gewissen kõrper- lichen Zustandes, sondern erst durch die Verfügung der hiezu zustãndigen Behõrde (vgl. auch Altdorfer, Die Dienstverweigerung nach. schweizeri- schem Militãrstrafrecht, Zürcher Dissertation 1929, S. 49 j50, Ziff. 3, un d die daselbst angeführte zahlreiche auslãndische ljteratur). Dies ergibt sich unzweideutig aus Art. 5 der Militãrorganisation, worin bestimmt ist, dass die Wehrpflichtigen durch die Aushebung ausgeschieden werden in Diensttaugliche, zu Hilfsdiensten Taugliche und in Dienstuntaugliche. In dieser Ausscheidung liegt eine Verwaltungsverfügung, durch die über die Dienstpflicht jedes einzelnen Stellungspflichtigen verbindlich ent- schieden wird und die so lange gültig bleibt, als sie nicht von der zu- stãndigen Behõrde abgeãndert wird. Jedem Wehrmann, der wegen nach- trãglich eingetretener Untauglichkeit Entlassung aus der persõnlichen Militãrdienstpflicht beansprucht, steht die Mõglichkeit zu, durch Meldung heim K.reiskommandanten eine ne ue sanitarische lT ntersuchung zu be- antragen, auf Grund derer über seine Taugliehkeit entschierlen \Vird (welche Verfügung zudem im Wege eines Rekurses an den Divisionsarzt weiterziehbar ist). l)amit sind seine Interessen in genügender \\7eise gewahrt. Unter keinen Umstãnden ist es zulãssig, dass ein Wehrmann, o h ne di ese s \T erfahren einzuschlagen, na eh eigenem Gutdünken einem Dienste fernbleiht. Ein derartiges Verhalten ist gemãss Art. 81 oder 82 MStG strafbar, unhekümmert darum, oh nachtrãglich von der zustãndigen Behõrde seine Dienstunfãhigkeit festgestellt wird oder nicht. B. Der Verteidiger macht ferner geltend, F. habe, als er von der 1\fobilisation der schweizerischen Armee erfahren habe, einrücken wollen; doch sei er hiezu nicht in der Lage gewesen, weil man ihm das Ausreise- visum nach der Schweiz verweigert hahe. Demgegenüher hat das Divisionsgericht mit Recht hervorgehoben, dass der Beschwerdeführer sich in einem Zeitpunkte ins Ausland he- gehen hat (31. August 1939), wo er mit hõchster Wahrscheinlichkeit ein Aufgehot zu erwarten hatte. Die Grenzschutztruppen waren damals bereits aufgeboten. Auch war ihm von einem Beamten der eidgenõssischen Fremdenpolizei ausdrücklich geraten worden, einstweilen nicht zu reisen, da die Entscheidung in wenigen Tagen zu erwarten war. Zudem musste sich der Beschwerdeführer sagen, dass er hei der bestehenden võllig unklaren politischen I~age, zumal im Hinhlick auf seine frühere Eigen- schaft als Gestapoage'nt, nicht ohne weiteres auf die Erteilung eines Ausreisevisums aus Deutschland werde rechnen kõnnen. Er hat sich daher, wenn er trotzdem nach Deutschland reiste, schuldhaft in eine Lage versetzt, die es ihm verunmõglichte, dem Aufgehot, mit dem er rechnen musste, Folge zu leisten. Auch das ist aher, wie das Kassations-
No. 73 158 gericht schon früher entschieden hat, vorsãtzliches Nichteinrücken nach Axt. 81 oder 82 MStG (vgl. Entscheiclungen MKG 1926-1935, No. 22, S. 70). Bei clieser Sachlage spielt keine Rolle, ob es dem Beschwercle- führer wirklich nicht mõglich gewesen wãre, vor dem 6. Dezember von Deutschland nach der Schweiz zurückzukehren. (25. April 1940, Fink e. D. G. 3a.) 73. De r in llaft befindliche V e1·urteilte }{ann {li e Kassations- bescllwei·de inne1·halb (ler 24stündigen Frist bei {ler Gefangnis- vet·\valtung anmelden (l\IStGO Art. 189, Abs. 2). Le condan1né (létenu peut annoncer son recours en cassation dans les 24 l1eures à Pa(lministration de la prison (art. 189, al. 2, PPl\1). 11 condannato, (letenuto, puõ, nel termine {\i 24 o re (a1·t. 189, alinea 2, della OGJ\:1), annunciat·e H suo ricorso in cassazione alia amn1inistrazione del carcere. A. Ciemãss A_rt. 189, Abs. 2, 1\!IStc;o ist das l{assationsbegehren innert 24 Stunden nach der ~:roffnung des lJrteilsspruches dem G-erichts- sehreiher zuhanden des Grossrichters anzumelden. Diese Frist ist in d en B_,ãllen, w o d er V erurteilte na eh sein er Verurteilung in Haft gesetzt wurde, als eingehalten zu erachten, wenn der Beschwerdeführer inner- halb 24 Stunden seine Besehwerde bei der Gefãngnisverwaltung an- geineldet hat (vgl. das Urteil des 1V1KG in S. Perret, abgedruckt in der Schweizerischen Zeitschrift für Strafrecht, 14. Jahrgang, S. 470 ff.). Das ist h i er geschehen; de n n M. hat, wie si eh aus e in em Bericht ele r Straf- anstaltsdirektion ergibt, dem Direktor am 6. l\1ãrz vormittags 10 30 lJhr die "Erklãrung abgegeben, dass er die Kassationsbeschwerde erheben wolle. J)er Cirossrichter he1nerkt in seiner Vernelnnlassung, lVI. hatte nach der \T erkündigung des u·rteils die lV1üglichkeit gehabt, sich rnit seinem Ver- teidiger zu besprechen und sofort die notwendigen Schritte einzuleiten. J)as habe er nicht getan. l)ieser Einwand ist nicht schlüssig. Der lhn- stand, dass cin Verurteilter nach seiner Verurteilung in llaft gesetzt \Vircl, darf ihn nicht cler Müglichkeit berauhen, die ihm vom c;esetze eingerãurnte Üherlegungsfrist von 24 Stunden voll auszunützen. J~s ist rlaher auf die Beschwercle einzutreten 1). (25. April 1940, l\Ieyer W. G. e. D. G. 4.)
1) Bestãtigt clurch die Urteile des J\;Il{G vom 8. l\Iai 1940 i. S. Brodbeck (nicht publiziert) und Balet et Beytrison (unter No. 79).