MKGE 3 Nr. 65

No. 65 - 136 gehorsams freizusprechen, dagegen der Verletzung von Dienstvorschriften im Sinne von Art. 72 MStG schuldig zu erklãren. Bei der Bemessung der Strafe fãllt zuungunsten des Beschwerde- führers ins Gewicht, dass er, wie sich aus seinen eigenen Ãusserungen ergibt, aus einer grundsãtzlich antimilitaristischen Einstellung heraus die Eidesleistung verweigert hat, wobei allerdings zu berücksichtigen ist, dass er, entgegen seinen wiederholt mündlich geãusserten Dienst- verweigerungsabsichten, seinen Dienst bisher dennoch, und zwar zur vollen Zufriedenheit seiner Vorgesetzten, geleistet hat. Unter Würdigung aller Umstãnde erscheint eine Gefãngnisstrafe von drei Monaten sowie die Einstellung in der bürgerlichen Ehrenfãhigkeit auf die Dauer von zwei Jahren angemessen. F. E s rechtfertigt sich, d em Beschwerdeführer di e von d er Vor- instanz üher ihn verhãngte Sicherheitshaft, welche vom 28. Novemher bis 29. Dezember dauerte, in Anwendung von Art. 50 l\t1StG auf seine Strafe anzurechnen. G. D er vorinstanzliche Kostenspruch ist, da d er Beschwerdeführer grundsãtzlich verurteilt bleibt, zu bestãtigcn. Doch kann de1n Antrage des Grossrichters, wonach dem Beschwerdeführer > auch die Kosten für die von der Vorinstanz hei Fãllung ihres Urteils über F. verhãngte Sicherheitshaft aufzuerlegen seien, nicht entsprochen werden. Das Kassationsgericht hat in standiger Rechtsprechung entschieden, dass die Vorschrift des Art. 163 JV1StCiO auf das Kassationsverfahren keine Anwendung findet und dass daher dié in diesem Verfahren entstehenden Kosten nicht dem unterliegenden Beschwerdeführer auferlegt werden konnen (vgl. statt vieler, Entschei- dungen MKG 1915-1925, No. 148, S. 261). Dazu sind aber auch die Kosten zu rechnen, die durch eine vom Divisionsgericht für die Zeit nach seiner Urteilsfãllung über den Verurteilten verhãngte Sicherheits- haft entstehen. (27. Januar 1940, Fischer e. D. G. f>.) 65. Der Entscl1eid über Gradabstufungen innerhalb eines Delikts- tatbestandes liegt im frei en Ermessen des Divisionsgerichtes (Erw • A). - J\rlissbi·auchliche Verwendung vou Material (MStG Art. 73) durch unerlaubte Benützung eines · Dienstautomobils (Erw. 11). - Das Divisiousgericht darf zu den in MStG Art. 32 aufgeführten Voraussetzungen für die Gewahrung des bedingten Strafvoll- zuges nicht weite1·e Einschi·ankungen genereller Art hinzufügen (Erw. C).

137 No. 65 La décision su1· le degré de gravité d'une infraction est laissée à la li b re appréciation du Tribunal de division (cons. A). - A b us de matériel (art. 73 CPM) consistant dans le fai t d'utiliser sans autorisation une automobile de service (cons. B). - Le Tribunal de division ne doit pas ajouter aux conditions prévues par l'art. 32 CPM pour l'octroi du sursis d'autres exigences d'ordre gén'éral (cons. C). La decisione 1·elativa alia gravità di un delitto entra nel Iibero apprezzamento d ei tribunal e di divisione (cons. A). - Abuso di materiale (art. 73 CPM) mediante utilizzazione illecita di un auto- mobile di servizio (cons. B). - Alle condizioni, previste dall'art. 32 del CPM per la ammissione della condanna condiziouale, un t1·ibunale di divisione no n puõ aggiungerne alt1·e di na tura geuerale (cons. C). A. D er 1 Beschwerdeführer gibt zu, dass er sich der unerlaubten Entfernung von der Truppe schuldig gemacht habe. Er behauptet aber, dass nur ein leichter Fall in1 Sinne von Art. 84, Abs. 2, MStG vorliege, de r lediglich disziplinarisch z u ahnden sei. N a eh d er stãndigen, erst kürzlieh wieder bestãtigten Rechtsprechung des Kassationsgerichtes (vgl. das lJrteil vom 27. Januar 1940 in Sachen Rickenbacher un d Oechslin) handelt es sich hiebei nur um die Gradabstufung innerhalb eines Delikts- tatbestandes, die im freien Ermessen des Divisionsgerichtes liegt un d daher vo1n Kassationsgericht ausschliesslich unter dem Gesichtspunkt der Will- kür überprüft werden kann. Von Willkür kann aber, entgegen der Auf- fassung des Verteidigers, nicht die Rede sein, wenn das Divisionsgericht das Verhalten O.s nicht -als leicht gewertet hat; denn wenn auch dem Beschwerdeführer nicht nachzuweisen ist, dass er von der Anordnung eines erhohten Bereitschaftsgrades Kenntnis hatte, so bleibt doch die Tatsache bestehen, dass er ·- was ihm bewusst war - einem ãusserst wichtigen Grenzabschnitte zugeteilt war und dass er sich eines hlossen Vergnügens wegen weit von seinem Kantonnementsrayon entfernte. Be- rücksichtigt man ferner, dass von O. als Offizier ein erhohtes Verant- wortungsbewusstsein verlangt werden konnte, so entfallt die Annahme eines nur leichten Falles ohne weiteres. B. Der Verteidiger bestreitet ferner, dass O. sich des Materialmiss- brauches schuldig gemacht habe. Als blosser Mitfahrer [in einem Dienst- automobil] hahe der Beschwerdeführer lediglich eine nicht strafbare Teil- nahmehandlung hegangen. Auch sei ihm das fragliche Auto, entgegen d er Annahme des Divisionsgerichtes, ni eh t > gewesen. U n d endlich habe er nicht gewusst, dass es sich um einen Infanteriekanonen- Wagen handelte, so dass unter allen Umstãnden auch bezüglich dieses Deliktes lediglich ein leichter Fall vorgelegen habe.

No. 65 138 Auch diese Rüge geht fehl. Der Beschwerdeführer hat in der Vor- untersuchung ausdrücklich geltend gemacht, dass er den fraglichen Wagen wiederholt als Dienstwagen benützt habe. Sein Einwand, dass ihm dieser nicht -. im Sinne von Art. 73, Ziff. l, Abs. 2, MStG - > gewesen sei, trifft daher nicht zu. Der Tatbestand des Art. 73 MStG ist infolgedessen vom Divisionsgericht mit Recht auch bezüglich O. als gegeben erachtet worden; de n n au eh das blosse (unerlaubte) Mitfahren in einem Dienstwagen stellt sich als missbrãuchliche Verwendung d ar. Übrigens hat O. festgestelltermassen den Wagen auf dem l{ückwege von Zürich selbst gesteuert. Hinsichtlich der Behauptung, dass nur ein leichter Fall vorliege, kann auf die vorgehenden Ausführungen unter lit. A ver- wiesen werden. Au eh hier hat die Vorinstanz keinen Ermessensmissbrauch begangen. Zwar konnte dem Beschwerdeführer nicht nachgewiesen werden, dass ihm die Bestimmung des Wagens als Infanteriekanonen- Wagen bekannt war. Aber wenn er auch der Meinung gewesen sein sollte, dass es sich nur um einen gewohnlichen Dienstwagen handelte, so kann dessen unerlaubte Benützung zu einer blossen Vergnügungsfahrt, wobei man sich zudem weit von einem wichtigen Grenzabschnitte ent- fernte, nicht als leicht gewertet werden. C. Der Verteidiger rügt endlich, dass den1 Beschwerdeführer der bedingte Strafvollzug verweigert \vorden sei. Das Divisionsgericht hat sich diesbezüglich auf die Bemerkung beschrãnkt, dass die militãrischen Delikte dieser ... 1\.rt einer ãusserlich sichtbaren Sanktion hedürfen. Es hat also, obwohl di e in Art. 32 lVI S t G vorgeschriebenen Voraussetzungen bei (). gegeben waren, von d er Zubilligung dieser Rechtswohltat deshalb abgesehen, weil cs diese bei Delikten der hier in Rede stehenden Art nicht als gerechtfertigt erachtet. Darin liegt eine Rechtsverletzung. J)ie Gewãhrung des bedingten Strafvollzuges ist zwar auch bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen im1ner noch Ermessensfrage. Dabei muss der Richter aber den Grundgedanken und den Zwecken des Gesetzes gerecht werden; d. h. er kann wohl aus auf den besonderen Umstãnden des konkreten Falles beruhenden Erwãgungen diese l{echtswohltat ver- weigern. Dagegen widerspricht es dem Gesetz, neben den in Art. 32 MStG aufgeführten Voraussetzungen noch weitere Ii:inschrãnkungen ge- rzereller Art vorzunehmen. Es geht daher nicht an, bestimmte Delikts- arten oder l{atcgorien allge1nein von diescr Rechtswohltat zum vorne- herein auszuschliessen (vgl. auch F.~ntscheidungen MKCi 1926-1935, No. 11, S. 30 ff.; No. 31, S. 95 ff.). Das hat a,ber das J)ivisionsgericht hier getan, indem es seine Weigerung ausschliesslich auf die allgemeine Erwãgung stützte, dass die militãrischen Delikte dieser Art einer sicht- baren Sanktion bedürfen. D.· D er angefochtene Entscheid ist infolgedessen, soweit das Divisions- gericht den bedingten Strafvollzug verweigerte, aufzuheben, und das Kassationsgericht hat auf Grund von Art. 194 l\1StG-() selbst darüher