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- 111 No. 53 seines Dienstbüchleins wie auch durch die Art seiner Rede den anwesenden Drittpersonen ausdrücklich als solchen zu erkennen gegeben. Seine Drohung, dass er im Kriegsfalle sich vorerst gegen Major P. wenden würde, war daher unverkennbar ein Ausfluss seines auf sein er militãrischen Stellung beruhenden Verhãltnisses zu Major P., was noch dadurch besonders erhãrtet wird, dass er seine ausfãlligen Bemerkungen ausdrücklich mit seiner angeblich ungerechtfertigten disziplinarischen Bestrafung durch Major P. begründete. Aber auch die angedrohte Handlung selber bezog sich auf seine militãrische Stellung, indem er sie für den Fali, dass er in einem Kriegsfall zum Aktivqienst mit seinem Bataillon einzurücken habe, in Aussicht stellte. Ob die fragliche Disziplinarstrafe seinerzeit wirklich von Major P. oder aber, wie der Verteidiger heute geltend macht, von einem andern Offizier verhãngt worden war, spielt keine Rolle; denn massgebend ist, dass K. damals der Meinung war, er sei von 1\tlajor P. bestraft worden. Das ganze Verhalten des Beschwerdeführers stand somit im engsten Zusammenhang mit seiner mi]itãrischen Stellung und seinem Verhãltnis zu Major P., wãhrend seine politische Einstellung nur eine Begleiterscheinung war. Der Fali unterscheidet sich daher grund- sãtzlich von dem vom Verteidiger angeführten, vom Bundesgericht be- urteilten Falle Hagenbuch (abgedruckt in den Entscheidungen des MKG 1926-1935, No. 67, S. 186 ff.), weil dort die streitigen Darlegungen sich auf eine allgemeine, ebensosehr politische wie militãrische Angelegen- heit bezogen, zu welcher jeder andere Schweizer, ob dienstpflichtig oder nicht, seine Meinung hãtte ãussern konnen, wobei die persõnliche mili- tãrische Stellung des Angeklagten und sein Verhãltnis zum Angegriffenen mit d en dort zur Beurteilung stehenden Ãusserungen in keinem Zusammen- hange standen. Das Divisionsgericht hat daher im vorliegenden Falle seine Zustãndigkeit mit Recht bejaht. D ami t entfãllt au eh d er Einwand, di e V orinstanz habe d en verfas- sungsmãssigen Grundsatz der Rechtsgleichheit sowie den Grund~atz, wonach niemand seinem ordentlichen Richter entzogen werden darf, verletzt. (24. November 1939, Kpl. Küchler e. D. G. 5.) 53. Begriff des Aufforderns zum Ungehorsam gegen militarische Befehle usw. (MStG Art. 98, Ziff. 1) (Erw. B und C). - Der Ent- scheid über Gradabstufungen innerl1alb des Deliktstatbestandes liegt im E1·messen des Divisionsgerichtes (Er\v. D). Notion .de la provocation à dés~béir à un ordre Inilitaire; ete. (art. 93, cl1. 1, CPJ.\11) (cons. B et C). - Le choix entre les peines prévues pour un délit déterminé est laissé à la libre appréciation du Tribunal de division (cons. D).
No. 53 - 112 Nozione della provocazione alia disubbidienza ad ordini militari (art. 98, al. 1, CPM) (cons. B e C). - Entra ne lia potestà di apprez- zamento del Tribunale di divisione il decidere se ad una determinata infrazione sia applicabile una pe~a oppure solo una punizione di- sciplinare (cons. D). Am 14. September 1939 erziihlte Motf. F. vor ein.er Gruppe von Dragonern das ihm zu Ohren gekommene falsche, uon ihm aber als wahr angenommene Gerücht, unter Zürcher Truppen sei eine A1 euterei ausgebrochen, un d es sei diesen hierauf di e scharfe M unition abgenommen worden. Im Anschluss daran bemerkte F. zu den Dra- gonern, es sei für sie sicher peinlich, sich uom Kavalleriedienst auf den Infanieriedienst umschulen lassen zu müssen; sie seien Lvohl dumm, das s sie si eh e in en solchen > gefallen liessen; das gebe es an andern Orten nicht. Tags darauf liess sich F. einen Dieb- stahl zuschulden kommen. Di e gegen das U rteil des Divisionsgerichts 5 erhobene Kassationsbeschwerde zvurde abgezviesen. B. Eine Gesetzesverletzung gemãss Art. 188, Ziff. 1, MStGO sieht d er V erteidiger darin, dass das Divisionsgericht im V erhalten des Be- schwerdeführers eine Aufforderung zum Ungehorsam erblickt, obwohl sich aus dem Beweisverfahren ergeben habe, dass ihm eine solche Absicht gefehlt und dass es sich nur um ein grosstuerisches Geschwãtz gehandelt habe. Eine Aufforderung im Sinne von Art. 98, Ziff. l, MStG konne nur ausdrücklich erfolgen up.d dürfe nicht aus jeder unausgesprochenen per- sonlichen Meinungsãusserung hergeleitet werden. Das Divisionsgericht habe selber die Reden des Angeklagten ausdrücklich als zu unbestimmt bezeichnet, um daraus eine Aufforderung zur Meuterei herzuleiten; daun gehe es aber auch nicht an, den Tatbestand der Aufforderung zur Ge- horsamsverweigerung als gegeben zu erachten. C. Dieser Auffassung kann nicht beigetreten werden. Der in Art. 98 MStG enthaltene Ausdruck > ist nicht nur der wortlichen Bedeutung nach, sondern nach seinem Sinn und Zweck zu verstehen. Darnach soll - wie der Auditor in seiner Vernebmlassung zutreffend ausgeführt hat - von der Strafandrohung erfasst werden, wer sich offent- lich, sei es in Schrift oder Rede, an Dienstpflichtige wendet, um sie zum Ungehorsam gegen militãrische Befehle usw. zu verleiten, mit andern Worten, wer ein anstiftungsãhnliches Verhalten an den Tag legt; denn andernfalls würden gerade die gefãhrlichen Fãlle, in denen eine formulierte Aufforderung vom 'Tãter berechnenderweise vermieden wird, die Absicht aber, im Adressaten den Willen zur Verletzung der militãrischen Pflichten wachzurufen, offenkundig i'3t, ungeahndet bleiben, was dem Schutzzweck der Bestimmung widersprãche. Daraus ergibt sich, dass das Divisions-
- 113 No. 53 gericht den Tatbestand, wie er in Art. 98 MStG umschrieben ist, nicht verkannt hat, wenn es di e Bemerkung des Angeklagten: di e Dragoner seien dumm, wenn sie sich eine Umschulung gefallen lassen, das gebe es andern Ortes nicht, als eine Aufforderung, sich einer Umschulung zu widersetzen, erachtet hat. Ob es dem Angeklagten mit dieser Be- merkung ernst war oder ob es sich hiebei nur um eine Wichtigtuerei gehandelt hat, ist eine rein tatsãchliche V erhãltnisse beschlagende Er- messensfrage, deren Überprüfung dem Kassationsgericht nur unter dem Gesichtspunkte der Willkür mõglich ist. Von Willkür kann aber nicht die Rede sein. Zwar ist richtig, dass, wie vom Verteidiger in der Be- schwerdeschrift geltend gemacht wird, der Zeuge M. sich in der Haupt- verhandlung dahin geãussert hat, F. habe sich mehr n ur über die Dragoner- Bauern lustig machen als ihre Dienstfreudigkeit untergraben wollen. Dieser Ãusserung stehen j edoch Aussagen zweier anderer Zeugen gegen- über, welche die Reden des Angeklagten unmissverstãndlich als eine Aufforderung zum Ungehorsam empfunden haben. Es liegt daher keine willkürliche Beweiswürdigung vor, wenn das Divisionsgericht auf diese letzteren Zeugen abgestellt hat, zumal als M. sich in der Voruntersuchung noch bedeutend weniger günstig über F. ausgesprochen hatte. Unrichtig ist auch die Behauptung, dass eine Aufforderung zum Ungehorsam nicht hãtte angenommen werden kõnnen, nachdem das Divisionsgericht selber die Ãusserungen des Angeklagten als > bezeichnet habe. Es stand für die Vorinstanz ausser Zweifel, dass der Angeklagte als Auf- forderung zu verstehende Redensarten geführt hatte. Fraglich war nur, ob er zur Meuterei gemãss Art. 98, Ziff. 2, MStG oder aber lediglich zum Ungehorsam im Sinne von Art. 98, Ziff. l, MStG aufgefordert habe. Hiebei konnte aber das Divisionsgericht ohne Willkür annehmen, dass die Ãusserungen F.s zwar zu unbestimmt seien für die Annahme des schwereren Deliktes einer Aufforderung zur Meuterei, dass darin aber eine Aufforderung zum Ungehorsam erblickt werden müsse. D. D er V erteidiger rügt endlich, dass das Divisionsgericht für de n Diebstahl des Rasiermessers nicht lediglich eine disziplinarische Strafe verhãngt habe, wie dies durch Art. 129, Ziff. 4, MStG vorgeschrieben sei, wenn der Tãter eine Sache von geringem Wert aus Not entwendete. Auch dieser Einwand ist unbegründet. Das Geset~ schreibt in solchen Fãllen eine bloss disziplinarische Strafe nicht vor, sondern erklãrt nur, dass eine solche erfolgen kann. Es lag somit im freien, der Überprüfung durch das Kassationsgericht entzogenen Ermessen des Divisionsgerichtes, darüber zu entscheiden, ob der vorliegende Diebstahl kriminell oder nur disziplinarisch zu ahnden sei. (24. November 1939, Flückiger e. D. G. 5.) 8