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- 103 - No. 50 digung eines Beweismittels, das so, wie es heute vorliegt, bereits dem urteilenden Gerichte vorlag. N e ue Tatsachen, welche geeignet wãren, die Beweiskraft dieses Gutachtens zu erschüttern, führt der Revisions- kla.ger nicht ins Feld. C. Als neue Tatsache oder neues Beweismittel kann auch nicht die Behauptung Sch.s gewürdigt werden, dass er das Gerichtsurteil erst geraume Zeit nach seiner Ausfãllung zu Gesicht bekommen und daraus ersehen habe, dass der Psychiater ihn als unzurechnungsfãhig erklãrt, un d dass d er V erteidiger einen gegenteiligen Standpunkt ver- treten, als Sch. selber eingenommen habe. Die Ansicht des Beschuldigten über die Richtigkeit oder Unrichtigkeit eines psychiatrischen Gutachtens ist keine Tatsache im prozessualen Sinn und kann daher auch nicht als neue Tatsache im Sinne des Art. 199 MStGO gelten. Und was. die Haltung des V erteidigers anbelangt, so hat j a d er Revisionsklãger des s en Antrãge in der Hauptverhandlung gehõrt. Er kann also nicht behaupten, er habe erst nachtrãglich entdeckt, dass d er V erteidiger ihn > habe, wie Sch. sich ausdrückt. Selbst wenn der Revisionsklãger erst nachtrãglich über die Stellungnahme seines Ver~eidigers aufgeklãrt worden wãre, kõnnte auch hierin weder eine neue T'atsache noch ein neues Beweis- mittel erblickt werden. Art. 199 MStGO hat einzig Tatsachen und Beweis- mittel im Auge, die Gegenstand der Beweiswürdigung des Gerichtes bilden; es muss sich um Tatsachen un d Beweismittel handeln, di e für das Gericht neu sind. Der Umstand, dass ein Verurteilter über gewisse dem Gericht bekannte T'atsachen oder Bewrismittel erst nach der Ver- urteilung aufgeklãrt wurde, kann daher keinen Revisionsgrund dar- stellen. (21. Oktober 1H39, Revisionsbegehren des Schuler e. D. G. 7.) 50. Abgrenzung der Tatbestande de1· Dienstverweigeruug (l\tiStG Art. 81) und der Dienstversaumnis (MStG Art. 82) (Erw. A). - Verjãhrung der Nebenstrafe der Einstellung in der bürgerlichen Ehrenfahigkeit (Erw. B).- Strafbemessung; Verweigerung des mili- tarisclien unll des bedingten Strafvollzuges (MStG Art. 30 und 32) (Erw. C). - Nichtanwendba1·keit des Bundesratsbeschlusses vom
18. September 1939 (Erw. D). Différence entre le refus de servir (art. 81 CPM) et l'insou- mission (ar t. 82 CPM) (cons. A). - Prescription de la peine acces- soire de la privation des droits civiques (cons. B). - Mesure de la peine; refus de l'exécution militaire de l'emprisonnement et du sursis (art. 30 e t 32 CPM) (cons. C). - Inapplicabilité de l'arrêté du CF du 18 septembre 1939 (cons. D).
No. 50 - 104 Differenza fra rifiuto del servizio (art. 81 CPM) ed omtsstone del servizio (art. 82) (cons. A). - Prescrizione della pena acces- soria della privazione d ei diritti civici (cons. B). - Commisurazione della pena. Rifiuto della esecuzione della pena sotto il regime;militat~e e de lia condanna condizionale (art. 30 e 32 CPl\I) (cons. C). - Inapplicabilità del dect~eto del Cons. fed. del 18 settembt~e 1939 (cons. D). A. Wie das Kassationsgericht schon mehrfach entschieden hat, ist massgebend für die Abgrenzung der Tatbestãnde der Art. 81 und 82 MStG,
d. h. für di e Entscheidung d er Frage, o b ein W ehrmann mit o d er ohne >, einem Aufgebot ni eh t gehorcht hat: o b d er Grund d er Nichtleistung des Dienstes vorwiegend im Dienst - abstrakt oder konkret verstanden - oder vor- wiegend in d en privaten persõnlichen V erhãltnissen des Pflichtigen liegt (v:gl. Entscheidungen MKG 1926-1935, No. 19, S. 53 ff., No. 23, S. 76 ff., No. 58, S. 162 ff.). Diese ·für die Beurteilung ausschlaggebenden Unter- scheidungsmerkmale hat das Divisionsgericht verkannt. Ihm genügte für die Annahme einer Dienstverweigerung di e l'atsache, dass U. si eh 15 Jahre lang um seine Dienstpflicht überhaupt nicht gekümmert hat und seine Beziehungen zur Schweiz wãhrend dieser Zeit abgebrochen hatte. Das trifft jedoch den Kern der Sache nicht. Nicht darauf kommt es an, ob ein Wehrmann sich nur vorübergehend oder aber auf lãngere Dauer um seine dienstlichen Pflichten nicht gekümmert hat, sondern darauf, aus welchem Grunde dies nicht geschehen ist. Wer aus rein persõnlichen, privaten Interessen, die mit dem Dienst an sich nichts zu tun haben, d. h. insbesondere aus Interessen beruflicher oder familiãrer Art sich über seine Dienstpflicht hinwegsetzt, begeht Dienstversãumnis, au eh wenn si eh dieses Verhalten über J ahre erstreckt, so dass ni eh t n ur ein ejnzelner, sondern zahlreiche Dienste versãumt werden. Bei dieser Sachlage hãtte daher dem Angeklagten zur Annahme einer Dienstver- weigerung nachgewiesen \verden müssen, dass er die Dienste ver~ãumte nicht nur, weil er seine personlichen privaten Interessen seinen mili- tãrischen Pflichten voransetzte, sondern weil er die Dienstpflicht als solche negierte. Das ist nicht festg,estellt worden, und die gesamte Akten- lage enthãlt auch keine Anhaltspunkte hiefür, wãhrend gegenteils zahl- reiche Momente dafür sprec;hen, dass U. - der seinerzeit als Arheitsloser di e Schweiz verlassen hat, um si eh im Auslande V erdienst zu su eh en - aus blosser Pflichtvergessenheit, weil er eine Beeintrãchtigung seiner beruflichen V erhãltnisse befürchtete, ni eh t eingerückt ist. Das Divisions- gericht hat daher zu Unrecht Dienstverweigerung angenommen. Dem- gemãss ist das angefochtene Urteil aufzuheben und U. statt der wieder- holten Dienstverweigerung im Sinne von Art. 81 MStG der wieder- holten Dienstversãumnis im Sinne von Art. 82 MStG schuldig zu erklãren.
- 105 No. 50 B. Nach Art. 194 MStGO hat das Kassationsgericht ein neues Urteil zu fãllen und die Strafe von sich aus festzusetzen. Bei deren Bemessung ist davon auszugehen, dass die dem vorliegenden Verfahren zugrunde liegende Anklageschrift als Tatbestand nur die Versãumung des 1937er Wiederholungskurses sowie das Fernbleiben von der Inspektion und die Nichterfüllung d er Schiesspflicht im J ahre 1938 erwãhnt. Alle früheren Versãumnisse hat der Auditor, weil die hiefür verhãngten Strafen bereits verjãhrt seien, nicht mehr berücksichtigt. Von Verjãhrung kann mit Bezug auf di e anlãsslich d er früheren V erurteilungen verhangten N eben- strafen der Einstellung in der bürgerlichen Ehrenfãhigkeit allerdings nicht die Rede sein (vgl. Entscheidungen MKG 1926-1935, No. 34, S. 102 ff.). Dagegen hat diese mit Bezug auf die Verurteilungen vom
20. Mai 1925, 4. J uni 1926 un d 4. September 1935 als bereits verbüsst zu gelten. Noch nicht bzw. erst zum Teil verbüsst ist jedoch die im Urteil, vom 12. Juni 1937 auf die Dauer von 5 Jahren ausgesprochene Einstel- lung in der bürgerlichen Ehrenfãhigkeit, da diese Frist gemãss Art. 32, Abs. 2, MStG nach Eintritt der Verjãhrung der Gefãngnisstrafe, d. h. - da diese auf ein Jahr lautete -, erst am 12. Juni 1938 zu laufen begonnen hat. Das ist j edoch, nachdem di e heutige Anklageschrift de n dem Urteil vom 12. Juni zugrunde liegenden Tatbestand nicht mit- umfasst, ohne Bedeutung, da auch das Kass~tionsgericht sich auf die Beurteilung des j enigen Tatbestan~es, de r in d er Anklageschrift umschrie- ben ist, zu beschranken hat. C. Bei der Bemessung der Strafe ist davon auszugehen, dass hier ein sehr schwerer Fali von Dienstversãumnis vorliegt. W en n au eh n ur die Versãumnisse in den Jahren 1937 und 1938 zur Beurteilung stehen, so ist das frühere V erhalten U .s do eh insofern al s erschwerend mit z u würdigen, als sich daraus ergibt, dass es sich hier nicht um eine durch eine momentane Zwangslage verursachte Verfehlung ·handelt, sondern dass diese einer Inasslosen Gleichgültigkeit den militãrischen Pflichten gegenüber entsprungen ist. Eine Gefãngnisstrafe von vier Monaten sowie die Einstellung in der bürgerlichen Ehrenfãhigkeit auf die Dauer von zwei J ahren erscheint daher angemessen. Di e wãhrend J ahren an d en Tag gelegte Pflichtvergessenheit weist auf eine Charakterschwãche hin, die es nicht erwarten lãsst, dass U., "venn ihm der bedingte Strafvollzug zugebilligt würde, durch diese Mass- nahme von weiteren V erbrechen o d er Vergehen abgehalten würde. Di ese Rechtswohltat ist ihm daher zu verweigern.; desgleichen auch der mili- tãrische Strafvollzug, da ei n W ehrmann, d er si eh in diesem Masse pflicht- vergessen erweist, keine V ergünstigung verdient. Dagegen ist d em An- geklagten die bis heute ausgestandene Untersuchungs- und Sicherheits- haft, die sich auf insgesamt 96 Tage belãuft, in vollem Umfange an seine Strafe anzurechnen. ·