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- 69 No. 34 Quando si possano prendere in considerazione i precedenti del prevenuto p er pronunciare sul la degradazione (art. 37 CPM). B. Auf Degradation ist gemãss Art. 37 MStG dann zu erkennen, wenn der Verurteilte sich durch das begangene Delikt seines Grades unwürdig· gemacht hat. Das Divisionsgericht hat diese Voraussetzung sowohl im Hinblick auf das Vorleben des Beschwerdeführers wie auch auf seine Tat als gegeben erachtet. Dabei stellte es insbesondere darauf ab, dass K. mehrfach vorbestraft ist und dass er kurz vor Antritt seiner Spanienfahrt als Angestellter der eidgenõssischen Post- und Telegraphen- verwaltung mit drei Komplizen einen Raubüberfall auf ein Postbureau geplant hatte, um sich daselbst eines Betrages von Fr. 80 000-100 000 zu bemãchtigen, wobei der Gebrauch von Schusswaffen und Masken vor- gesehen und man zur Anwendung aller tauglichen Mittel entschlossen war. Eine Verurteilung konnte nur deshalb nicht erfolgen, weil es sich lediglich um Vorbereitungshandlungen handelte. Hinsichtlich der hier zur Beurteilung stehenden Tat selbst erblickte das Divisionsgericht einen Erschwerungsgrund darin, dass K. sich in Spanien nicht núr selbst in- tensiv betãtigt, sondern auch einen Bekannten namens M. zu bewegen versucht hatte, nach Spanien zu kommen, wobei er ihm genau angegeben hatte, wie er am besten schwarz über die Grenze gelangen kõnne. Die Tatsache, dass ein Angeklagter sich schon früher gegen das Strafgesetz vergangen hat, vermag an sich keinen Grund für eine De- gradation darzustellen. Massgebend ist einzig, ob das im gegebenen Falle zur Beurteilung stehende Delikt den Tãter als zur weiteren Bekleidung seines Grades unwürdig erscheinen lãsst. Dabei kann aber auch das Vor- leben doch insofern eine Rolle spielen, als daraus unter Umstãnden wichtige Schlüsse a uf di e allgemeine Charakterveranlagung des Angeklag- ten zu ziehen sind, welche ihrerseits von massgebender Bedeutung für di e W ertung d er zur Beurteilung stehenden T at sein kan n. O b das Divisionsgericht sich dieses Grundsatzes bewusst war und das Vorleben des Beschwerdeführers n ur unter. diesem Gesichtspunkte gewürdigt hat, geht aus der Begründung des angefochtenen Entscheides nicht deutlich hervor. Das mag jedoch dahingestellt bleiben, da die Vorinstanz die Unwürdigkeit des K. zur weiteren Bekleidung seines Grades nicht nur aus dessen Vorleben, sondern ausdrücklich auch aus der Tat selbst her- . geleitet hat. Es handelt sich hiebei um eine reine Ermessensfrage, die vom Kassationsgericht nicht zu überprüfen ist. (10. Dezember 1938, Koch e. D. G. 6.) 34. Der · gestützt auf BV Art. 102, Ziff. 3, 9 und 10, erlassene Bundesratsbeschluss vom 25. August 1936 betreffend Massnahmen
No. 34 - 70 - zur Durchführung des Verbotes der Teilnahme an den Feindselig- keiten in Spanien ist verfassungsmãssig (Erw. A). - Wer wegen Eintritts in den Militãrdienst einer der beiden Bürgerkriegsparteien in Spanien gestützt auf MStG Art. 94 verurteilt wird, kann nicht gleichzeitig wegen Übe1·tretung des Art. t, Abs. t, des erwãhnten Bundesratsbesehlusses bestraft werden, wonach strafbar ist «wer zur Teilnahme an den Feindseligkeiten in Spanien aus der Schweiz ausreist>>. Das letztere Delikt wird vom erstgenannten mitumfasst. Der Antrag auf Kassation gemãss MStGO Art. t88, Ziff. t, genügt, um das divisionsgerichtliche Urteil im ganzen Umfang nach der materiellrechtlichen Seite überprüfen zu lassen (Erw. B). - Das Verbot des Art. 94 MStG bezieht sich nieht nur auf fremden Sõldner- dienst (Erlv. C). - Ein Gewissenskonflikt schafft keinen Rechts- irrtum (Erw. D). Est constittitionnell'arrêté du 25 aoftt t 936 p ar lequelle Conseil fédéral a, en se fondant sur l'art. t02, chiff1·es 8, 9 et tO, de la Cons- titution, institué des mesures pour faire 1·especter l'interdiction de participer aux hostilités en Espagne (cons. A). - _Celui qui est condamné en vertu de l'a1·t. 94 CPM pour avoir pris du service dans l'un des deux partis aux prises dans la guerre civile d'Espagne ne pe11t p as être p uni en même temps p o ur infraction à l'ar t. t er, al. t er, de l'arrêté précité, au x tern1es duquel est punissable « celui qui quitte la Suisse pour participer aux hostilités en Espagne». Ce second délit est absorbé par le premier. Des conclusions tendant à la cassation du jugement en vertu de l'art. t88, eh. t, PPM per- mettent au TMC de 1·evoir entierement l'application qu'a faite du droit matériel le Tribunal de division (cons. B). - 1./interdiction contenue à l'art. 94 CPM ne s'applique pas seulement au service mercenaire (cons. C). - U n conflit de conscience ne crée pas un e erreur de droit (cons. D). E conforme alia costituzione i1 dec1·eto 25 Agosto t936 del Consiglio federale, eh e, basandosi suli' art. t 02, cifre 8, 9 e t O, della . costituzione federale, ha en1anato disposizioni atte a far rispettare il divieto di partecipare ad ostilità in Ispagna (cons. A). - Chi e condannato in base alP art. 94 CPM, per essersi arruolato presso una delle due parti contendenti, nella guerra civile spagnuola, non puõ essere contemporaneamente condannato in base all'art. t, al. t, del succitato decreto, che considera come punibile chi abbandona la Svizzera per arruola1·si in Ispagna. Questa seconda infrazione
- 71 No. 34 e compresa nel delitto previsto dall'ar t. 94. - U na do manda di cassazione a norma dell'art. 188/1 della OGM giustifica un completo riesame del giudizio del tribunale di divisione a riguardo della appli- cazione de l diritto material e (cons. B). - 11 divieto dell'art. 94 CPM no n si riferisce esclusivamente a d un servizio mercenat·io (cons. C). -Un conflitto di coseienza non costituisce errore di diritto (Cons. D). A. Der Verteidiger stützt die Beschwerde auf Art. 188, Ziff. l, MStGO, wobei er in erster Linie geltend macht, eine Verurteilung auf Grund von Art. l des Bundesratsbeschlusses betreffend Massnahmen zur Durch- führung des Verbotes der Teilnahme an den Feindseligkeiten in Spanien vom 26. August 1936 hãtte nicht erfolgen dürfen, da dieser Beschluss bundesverfassungswidrig sei. Das Kassationsgericht ist - wie in stãndiger Rechtsprechung ent- schieden wurde (vgl. statt vieler: Entscheidungen MKG 1926-1935, N o. 35, S.1 08)-zustãndig, bundesrãtliche Beschlüsse auf ihre V erfassungs- mãssigkeit zu überprüfen. Der hier in Rede stehende Beschluss vom 26. August 1936, der sich als Rechtsverordnung qualifiziert, wurde vom Bundesrat gestützt auf Art. 102, Ziff. 8, 9 und 10, BV erlassen. Darnach hat der Bundesrat die Interessen der Eidgenossenschaft nach aussen, namentlich ihre võlker- rechtlichen Beziehungen, zu wahren und die auswãrtigen Angelegen- heiten überhaupt zu besorgen (Ziff. 8), über die ãussere Sicherheit und über die Behauptung der Unabhãngigkeit und Neutralitãt der Schweiz zu wachen (Ziff. 9), für die innere Sicherheit der Eidgenossenschaft, für Handhabung von Ruhe und Ordnung zu sorgen (Ziff. 10). Der hier in Rede stehende Art. l, Abs. l, des Bundesratsbeschlusses, auf den die Verurteilung gestützt wird, hat in erster Linie den Zweck, die ãussere Sicherheit d er Eidgenossenschaft z u gewãhrleisten, di e durch di e U nter- stützung oder Begünstigung einer der beiden Bürgerkriegsparteien in Mitleidenschaft gezogen werden kõnnte. Er betrifft also eine Massnahme der ãussern Sicherheitspolizei. Die Prüfung kann sich somit darauf be- schrãnken, ob dem Bundesrat auf diesem Gebiete ein selbstãndiges Ver- ordnungsrecht zustehe. Die ihm gemãss Art. 102, Ziff. 9, B V zur Pflicht gemachte Tãtigkeit, das Notige zur Wahrung der ãusseren Sicherheit des Lan des vorzukehren, kann si eh in b l os ser Verwaltungstãtigkeit ãussern, muss sich aber nicht notwendig darauf beschrãnken. Vielmehr kann der Begriff des > in Fãllen weitergespannt werden, wo di e ãussere Sicherheit auch trotz sorgfãltiger Verwaltungstãtigkeit gefãhrdet ist und diese nur durch allgemein verbindliche Rechtssãtze gewahrt werden kann. Daraus folgt ein selbstãndiges Verordnungsrecht des Bundesrates jeden- falls insoweit, als die Wahrung der ãusseren Sicherheit dies erfordert (ebenso Burckhardt, Kommentar zur Bundesverfassung, 3. Auflage, S. 66~ un d 667; Schindler in JZ 31, S. 305 ff.; Fleiner, Bundesstaatsrecht, S. 414;
No. 34 - 72 Giacometti - im Gegensatz zu seiner spãtern Stellungnahme - in der Festgabe für Fleiner 1927, S. 380/381; Urteil des Kassationshofes des Bundesgerichtes i. S. Rosenbaum vom 26. Oktober 1938). Eine solche Verordnung darf allerdings nicht über das hinausgehen, was zur Wahrung der ãusseren Sicherheit des Landes vor unmittelbaren Gefãhrdungen erforderlich ist, und sie kann zudem nur den Charakter einer vorübergehenden Massnahme haben. Daraus folgt aber nicht, dass sie nur bis zum Zeitpunkt des nãchsten Zusammentrittes der Bundes- versammlung gilt. Ihre Gültigkeit dauert vielmehr, bis entweder die Notwendigkeit für die Verordnung wieder dahinfãllt, oder bis sie in die ordentliche Gesetzgebung übernommen wird (vgl. auch Reber, Das Not- recht des Staates, Berner Dissertation, S. 50). Prüft man den Art. l des hier in Rede stehenden Bundesratsbe- schlusses unter diesen Gesichtspunkten auf sein e V erfassungsmãssigkeit, so ist vorerst festzustellen, dass sich die Überprüfungsbefugnis des Kassa- tionsgerichtes infolge d er weitgehenden Ermãchtigung des Art. l 02, Ziff. 9, BV auf die Untersuchung beschrãnken muss, ob der Bundesrat hiebei sein Ermessen offenbar missbraucht habe. In Frage stand die ãussere Sicherheit des Landes, deren richtige oder unrichtige Beurteilung der Richter nicht zu prüfen hat, es sei denn, dass diese Beurteilung mit den tatsãchlichen politischen V erhãltnissen in einem offensichtlichen Wider- spruch stehen würde. Das ist aber nicht der Fali. Der spanische Bürger- krieg war bereits damals in hohem Grade ein Kampf zwischen verschie- denen, in Europa in einem Widerstreit befindlichen Staatsauffassungen geworden, un d es ist ni eh t ausgeschlossen, dass ohne das V er bot des B un des- ra tes mit einer d er: Parteien o d er andern Mãchten V erwicklungen hãtten entstehen kõnnen. War somit das Verbot nicht verfassungswidrig, so war es auch ge- rechtfertigt, für dessen Zuwiderhandlung Strafen anzudrohen, die zu dem geschützten Rechtsgut in einem richtigen Verhãltnis stehen. Dieses Rechtsgut war hier die ãussere Sicherheit der Eidgenossenschaft. Es leuchtet daher ein, dass blosse Polizeistrafen nicht angemessen gewesen wãren. B. Kan n infolgedessen d er Anwendung des in Rede stehenden Bundes- ratsbeschlusses nicht mit dem Einwand der Verfassungswidrigkeit be- gegnet werden, so erscheint im vorliegenden Fali dessen Anwendung jedoch aus einem andern Grunde nicht gerechtfertigt. Nach Art. l, Abs. l, dieses Beschlusses ist strafbar, >. Das haben di e Be- schwerdeführer getan. Ihre Tat beschrãnkte sich aber nicht auf diese Ausreise, sondern sie sind dann auch in die spanische Volksfrontarmee eingetreten und haben an den Feindseligkeiten teilgenommen. Infolge- dessen haben sie sich, wovon noch die Rede sein wird, des unerlaubten Eintrittes in fremden Militãrdienst im Sinne von Art. 94 MStG schuldig
- 73 No. 34 gemacht. Bei dieser Sachlage kann aber eine gleichzeitige Verurteilung auch auf Grund von Art. l, Abs. l, des fraglichen Bundesratsbeschlusses nicht in Frage kommen, da sich hier die Ausreise - die ja, um zur spa- nischen Volksfrontarmee zu gelangen, notwendig war - als eine blosse Vorbereitungshandlung für den unerlaubten Eintritt in fremden Militãr- dienst darstellt. Di e Ausreise wird von d er V erurteilung auf Grund von Art. 94 MStG mitumfasst. Sie braticht nicht neben diesem Delikt als besonderes V ergehen geahndet zu werden. E s liegt ein Fali sogenannter unechter Gesetzeskonkurrenz vor (vgl. auch Hafter, Strafrecht, Allg. Teil, S. 351, Z. 2: sogenannte Konsumtion). Die Beschwerdeführer haben diesen Einwand in der Beschwerde- schrift freilich ni eh t erhoben. N a eh d er stãndigen Rechtsprechung des Kassationsgerichtes (vgl. Entscheidungen MKG 1915-1925, No. 120, S. 200) genügt es jedoch, einen Antrag auf Kassation gemãss Art. 188, Ziff. l, MStGO zu stellen, um die materiellrechtliche Seite im ganzen Umfange überprüfen zu lassen, und es kann daher den Beschwerde- führern nicht zum Nachteil angerechnet werden, wenn sie bzw. ihr Ver- teidiger ihren Antrag, wenn dieser an sich begründet ist, auf eine ver- fehlte Begründung stützen. Der angefochtene Entscheid ist daher, soweit eine V erurteilung auf Grund von Art. l des fraglichen Bundesratsbeschlus- ses erfolgte, aufzuheben. C. D er V erteidiger bestreitet au eh, dass si eh di e Beschwerdeführer des unerlaubten Eintrittes in fremden Militãrdienst schuldig gemacht haben. Das Verbot des Art. 94 MStG habe nur Sõldnerdienst im Auge,
d. h. Dienst, zu dem man sich um des reinen Gelderwerbes willen an- werben lasse. Das treffe aber bei den Spanienfahrern, die der kãmpfenden Schwesterrepublik zu Hilfe geeilt seien, nicht zu. Diese Auffassung ist unrichtig. Das Kassationsgericht hat schon wiederholt entschieden (vgl. den Entscheid i. S. Brãm vom 25. August
1938) 1), dass Art. 94 MStG ganz allgemein den Zweck verfolgt, zu ver- hindern, dass Schweizerbürger ihr Blut für fremde Staaten vergiessen und sich unter die Befehlsgewalt einer auslãndischen Armee begeben, da si e dadurch di e W ehrkraft des eigenen Lan des schwãchen un d zudem die guten auslãndischen Beziehungen der Schweiz gefãhrden. Die An- wendbarkeit des Art. 94 MStG auf Spanienfahrer ist daher in stãndiger Rechtsprechung anerkannt worden. D. Unzutreffend ist auch der weitere Einwand des Verteidigers, dass sich die Beschwerdeführer in einem entschuldbaren Rechtsirrtum befunden hãtten und daher auf Grund von Art. 17 MStG nicht bestraft werden kõnnten. Das Divisionsgericht hat festgestellt, dass den An- geklagten das V er bot d er Teilnahme an d en Feindseligkeiten in Spanien
l) Oben No. 24.