MKGE 3 Nr. 28

No. 28 - 62 Der Verteidiger behauptet, das Divisionsgericht habe zu Unrecht den Tatbestand der Dienstverweigerung als gegeben betrachtet. Eine solche liege nach dem Wortlaut des Art. 81 MStG nur daun vor, wenn ein Dienstpflichtiger einem Aufgebot nicht gehorche, d. h. nicht einrücke. Sp. sei aber eingerückt. Dieser Auffassung kann nicht beigetreten werden. Ein Aufgebot für einen Wiederholungskurs ist nicht nur ein Befehl, sich zu einer be- stimmten Zeit an einem bestimmten Orte einzufinden. Es enthãlt über- dies die an einen Dienstpflichtigen gerichtete amtliche Aufforderung, sich zur Leistung eines bestimmten Dienstes für eine gewisse Dauer zur Ver- fügung zu stellen. > im Sinne des Art. 81 bedeutet daher nicht nur das Nichtein- rücken, sondern auch die Erklãrung des Einrückenden, er weigere sich, Dienst zu tun. Es ist nicht einzusehen, weshalb ein Dienstpflichtiger, der lediglich zu dem Zwecke einrückt, um eine Erklãr-ung abzugeben, dass er den Dienst verweigere, anders behandelt werden soll als derjenige, der aus demselben Grund von vornherein zu Hause bleibt. In beiden Fãllen handelt es sich um eine Dienstverweigerung, d. h. um eine begrifflich andere Tat als z. B. diejenige, die gegebenenfalls unter Art. 61 (Ungehorsam gegen- über einem bestimmten Befehl) oder unter Art. 72 (Nichtbefolgung von Dienstvorschriften) fali en würde. (31. Oktober 1938, Sporri e. D. G. 8.) 28. Die nach MStGO Art. 188, Abs. 2, erforderliche Rüge muss sich aus deiil Vei~handlungsprotol{oll ergeben (Er\v. B). - Dem Strafprozes~ ist das in1 Zi,rilprozess geltende Prinzi!l der Verteilung dcr Belveislast auf die Parteien unbel{annt. Es gilt das lnstruktions- prinzip. Bei der Sammlung uud Wüi~digung der Beweise ist das Divisionsgericht frei (Erw. C). - Notstand (J\IIStG Art. 26) bei Eintritt in fremden 1\lilitardienst? (Erlv. ll). Pour pouvoir être invoquée dans les conditions prévues à Part. 188, cb. 2, PPM, Pirrégularité doit résulter du proces-verbal des débats (cons. B). - I~e principe de la répartition d11 fai~deau de la preuve est inconnu en procédui~e pénale, oii fait I~egle le principe de l'officialité. I~c tribunal de division recueille et appréeie libre1nent les preuves (cons. C). - Etat de nécessité (ar t. 26 CPM) dans lequel se serait trouvé eelui qui s'est engagé dans une armée étrangere (cons. D).

- 63 No. 28 L'irregolarità, di cui all'ai~t. 188, all. 2, della O Gl\11, deve risultare dai protocollo de l dibattimento (cons. B). - 11 principio, di proce- dura civile, della ripartizione delle prove tt·a le parti, non e conosciuto dalla procedura penale. In questa vige il sistema istruttoriale. 11 Tribuu,ale di divisione e libero nella raccolta e nell'app1·ezzan1ento <lelle prove (cons. C). - Stato di necessità (CPl\1 art. 26) in cui si sarebbe t1·ovata pe1·sona a1·ruolatasi pet un servizio milita1·e al- l'estero (cons. D),. A. Der Verteidiger stützt seine Kassationsbeschwerde auf Art. 188, Ziff. 5 und Ziff. l, MStGO. Er macht geltend, der Tatbestand sei in der Voruntersuchung nicht genügend abgeklãrt worden. Das Divisionsgericht habe den Angeklagten auf blosse Vermutungen hin verurteilt. Da die Darstellung des S. durch das Beweisverfahren nicht widerlegt worden sei, wãre di e V orinstanz an diese gebunden gewesen. Dass d er Angeklagte den Notstand selbst verschulclet habe, treffe nicht zu, da nicht erwiesen sei, dass di e spanischen Behorden von d en früheren V erurteilungen des S. Kenntnis gehabt und ihn deshalb besonders streng behandelt haben. Auch sei nicht richtig, dass der Angeklagte sich durch den Eintritt in di e Franco-Armee einer grosseren Gefahr ausgesetzt habe; S. sei al s ehemaliger Fremdenlegionãr im Kriegshandwerk erfahren gewesen. Auch habe er al s Solda t mehr Moglichkeiten gehabt, über . di e Grenze z u ent- weichen, was er dann auch, sobald sich ihm eine Gelegenheit geboten, getan habe. B. Soweit der Verteidiger die Kassationsbeschwerde auf Art. 188, Ziff. 5, MStGO stützt, kann darauf nicht eingetreten werden, da nach Art. 188, letztem Absatz, MStGO Verfahrensmãngel nur überprüfbar sind, wenn sie schon wãhrend der Hauptverhandlung gerügt wurden. Da das vorinstanzliche V erhandlungsprotokoll eine solche Rüge ni eh t er- wãhnt, ist si e als ni eh t erfolgt zu erachten. W enn d er V erteidiger das Gegenteil behaupten wollte, so hãtte er bei der Vorinstanz eine Protokoll- berichtigung beantragen müssen, was nicht geschehen ist. C. Unter dem Gesichtspunkt des· hier allein zu berücksichtigenden Kassationsgrundes der Verletzung des Strafgesetzes gemãss Art. 188, Ziff. l, MStGO kann nur die Frage geprüftwerden, ob das Divisionsgericht den Notstandsbegriff des Art. 26 MStG richtig erfasst und alle hiebei entscheidenden Momente geprüft und erwogen hat. Es kann· also nicht auf die nicht dem Gebiete des materiellen Strafrechtes angehorende Frage eingetreten werden, ob das Divisionsgericht mit Recht die Dar- stellung des Angeklagten als unglaubwürdig abgelehnt habe. Eine solche Prüfung kãme hochstens unter dem Gesichtspunkte der Willkür in Frage (vgl. statt vieler Entscheidungen MKG 1926-1935, No. 7, S. 19 und No. 59, S. 166). Willkür liegt jedoch nicht vor. Zwar ist die Auffassung des Auditors unzutreffend, dass es Sache des Angeklagten gewesen wãre,