MKGE 3 Nr. 25

53 No. 25 25. Keine Revision (MStGO Art. 199) gegenüber einem nicht rechtskrãftigen Urteil (Erw. A).- Die Kassationsantrage brauchen erst in der Begründungsschrift (MStGO Art. 189, Abs. 3) gestellt zu werden; es kõnnen in dieser auch die schon anlãsslich der Be- sch\verdeanmeldung (MStGO Art. 189, Abs. 2) vorgebrachten An- trãge ttmgestaltet und ergãnzt werden (Erw. B). - Abgrenzung des Delikts der Nichtbefolgung von Dienstvorschriften (MStG Art. 72) vom Ungehorsam (l\IStG Art. 61) (Erw. C). - Bei der Beurteilung der Frage, ob ein schwerer oder leichte1· Fali innerhalb · eines Deliktstatbestandes vorliegt, sind die gesan1ten Umstãnde des in Rede stehenden Falles so\vohl nach ihrer subjektiven wie nach ihrer objektiven Seite hin zu berücl{sichtigen (Erlv. D). - l Das Divisionsgericht begeht eine Ermessensüberscht·eitung, wenn es ~\·. bei der Strafzumessung auf Tatsachen abstellt (z. B. auf das Ver- halten nach der Tat, insbesondere im Strafve1·fahren), die nach den,, gesetzlichen Strafbemessungsregeln nicht als ausschlaggebend be- rücksichtigt werden dürfen (l\IStG Art. 44) (Erw. E). - Eine Er- messensüberschreitung liegt auch dann vor, wenn der bedingte Stt·afvollzug (l\IStG A1·t. 32) lediglich desl1alb nicht gewãhrt wird, weil der Veru1·teilte Offizier ist. Das Gericht da1·f nicht von sicl1 über die gesetzlichen Voraussetzungen hinaus Anforderungen stellen, die zu einer weiteren wesentlichen Beschriinkung des An\vendungs- gebietes des bedingten Strafvollzugs füht·en, insbesondere nicl1t gewissen Personenkreisen diese Rechtswohltat generell versagen (Erlv. F). - Notlvendigkeit der Begründung für die Strafzumessung (MStGO Art. 161 A, Ziff. 2 b, und 188, Ziff. 7) (Erw. G).- Degra- dation (MStG A1·t. 37) eines Offiziers wegen eines Vergehens, für das e1· nur als Privatmann nach MStG Art. 6 dem Militãrstrafrecht untersteht? (Er\v. H). On ne peut pas demander la revision (art. 199 PPM) d'un jugement qui n'a pas encore passé en force (cons. A). - Les con- clusions d'un •·ecours en cassation peuvent n'être formulées que dans le mémoire prévu à l'art. 189, al. 3; on peut dans ce mémoire modifie1· ou compléte1· les conclusions prises dans la déclaration de recours (art. 189, al. 2, PPl\1) (cons. B). - Distinction entre le délit de violation des devoi1·s du service (a1·t. 72 CPl\1) et celui de désobéissance (art. 61 CPM) (cons. C). - S'agiss~nt de décider si l'on a ou non affaire à un cas de peu de g•·avité, il faut prendre en

No. 25 - 54 - considération l'ensemble des circonstances de la cause, en se plaçant tant au point de vue objectif qu im Sinne von Art. 72 MStG be- trachtet habe. Das Divisio~Isgericht habe übersehen, dass zu unterscheiden sei zwischen > Dienstvorschriften, w o bei dieselben Merkmale massgebend seien wie bei den einerseits un d d en > andererseits. Dieser Auffassung kann nicht beigetreten werden. Unter einer > im Sinne von Art. 72 MStG ist jede generelle, nicht an eine bestimmte Person gerichtete Vorschrift zu verstehen, zum U nterschied von konkreten Befehlen, di e si eh direkt an einzelne Militãr- personen oder an eine Truppe richten und deren Nichtbefolgung als Ungehorsam im Sinne von Art. 61 MStG zu ahnden ist. Dabei spielt keine Rolle, von wem eine solche Vorschrift ausgeht. Es genügt, wenn sie von der betreffenden Instanz im Rahmen ihrer Zustãndigkeit erlassen wurde. Bei dieser Sachlage ist kiar, dass das Divisionsgerieht den Art. 72 MStG ni eh t verletzt hat; denn dass di e fragliche Verfügung des eid- genõssischen Militãrdepartementes, die allgemein an die Unteroffiziere der Artillerie und Traintruppe gerichtet ist und die bestimmte Vor- schriften bezüglich de r Pferdestellung enthãlt, eine > im Sinne von Art. 72 MStG darstellt, kann ni eh t bezweifelt werden. Dass das eidgenõssische Militãrdepartement zum Erlass dieser

- 57 No. 25 Vorschrift nicht zustãndig gewesen wãre, hat der Verteidiger selber nicht behauptet. D. D er V erteidiger ma eh t ferner geltend, di e V orinstanz hãtte un te r alien Umstãnden einen leichten Fali im Sinne von Art. 72, Abs. 2, MStG annehmen müssen, wofür lediglich eine disziplinarische Strafe hãtte aus- gefãlit werden dürfen. Das Kassationsgericht hat in stãndiger Recht- sprechung (vgl. statt vieler die Entscheidungen des MKG 1926-1935, N o. 46, S. 132) festgestellt, das s d er Entscheid über di e Gradabstufung innerhalb eines Deliktatbestandes Sache des freien richterlichen Ermessens und daher der Überprüfung durch das Kassationsgericht entzogen ist, sofern nicht ein Ermessensmissbrauch bzw. eine Ermessensüberschrei- tung vorliegt. Letzteres kommt hier, entgegen der Auffassung des Ver- teidigers, nicht in Frage. E s ist unzutreffend, wenn d er V erteidiger behauptet, ein schwerer Fali dürfe nur dann angenommen werden, wenn eine > Dienstvorschrift, d. h. eine für di e Landesvertei- digung un d di e militãrische Diszi~ljn wesentliche V orschrift, missachtet wurde, was hier nicht der Fali sei[J'i'Bei der Beurteilung, ob ein schwerer oder nur ein leichter Fali vorliegt, sind die gesamten Umstãnde des in Rede stehenden Falles sowohl nach ihrer subjektiven wie nach ihreri obj ektiven Sei te hin z u berücksichtigen. W en n di e Vorinstanz vorliegentf einen schweren Fali angenommen hat, so kann von einem Ermessens- missbrauch keine Rede sein, wenn man erwãgt, dass hier mit Vorbedacht unter Anwendung von Tãuschungsmitteln eine Vorschrift verletzt wurde, die eine Schãdigung des Staates zur Folge hatte. E. Kann somit dagegen, dass das Divisionsgericht den Art. 72, Ziff. l, Abs. l, MStG für anwendbar erklãrt hat, nichts eingewendet werden, so fragt sich noch, ob nicht in der von der Vorinstanz im Rahmen dieser Vorschrift vorgenommenen Strafbemessung eín Ermessensmissbrauch bzw. eine Ermessensüberschreitung liege. Das muss in zweifacher Hin- sicht bejaht werden. Das Divisionsgericht hat festgestellt, dass W. zwei- mal bedingt vorbestraft sei, das eine Mal jedoch n ur mit Busse; au eh lauteten seine militãrischen Führungszeugnisse nicht ungünstig. Die Vorinstanz hat daher im Vorleben des W. kein für die Strafzumessung besonders erschwerendes Moment erblickt. Doch hat sie zuungunsten des Beschwerdeführers als ausschlaggebend gewürdigt, dass W. den S. in d er U ntersuchung angestiftet, di e U nwahrheit z u sagen, un d das s er selber im Strafverfahren hartnãckig geleugnet habe. Diese Fest- stellungen sind an sich tatsãchlicher Natur und daher durch das Kassa- tionsgericht nicht überprüfbar. Es fragt sich jedoch, ob diese Tatsachen nach den _gesetzlichen Strafbemessungsregeln überhaupt als ausschlag- gebend berücksichtigt werden durften. Das muss verneint werden. Art. 44 MStG führt diejenigen Umstãnde, die zu berücksichtigen sind, erschõpfe11d_ ª]Jf. Dort han deit es si eh aber durchwegs um Kriterien, di e si eh auf die Verhãltnisse bei o d er vor d er T at beziehen. Das V erhalten

No. 25 - 58 nach d er T at (insbesondere das V erhalten im Strafverfahren) dagegeil kann bei d er Strafzumessung keine Rolle spielen. W enn das Divisions- gericht diesen Umstanden dennoch zuungunsten des W. Rechnung getragen hat, so hat es gegen Art. 44 MStG verstossen. F. Sodann hat sich die Vorinstanz aber auch gegen Art. 32 MStG vergangen. Aus ihren Erwagungen, die mit Bezug auf die Strafzumessung ãusserst dürftig sind, ergibt sich, dass sie dem Beschwerdeführer den bedingten Strafvollzug nicht deshalb versagt hat, weil eine der in Art. 32 MStG aufgeführten Voraussetzungen nicht gegeben ware, sondern letzten, Endes nur, weil W. Offizier ist. Nun hat das Kassationsgericht in seinem Urteil in Sachen Eicher vom 31. Oktober 1932 (vgl. Entscheidungen des MKG 1926-1935, No. 31, S. 96) allerdings anerkannt, dass die Zubilli- gung des bedingten Strafvollzuges au eh beim V orliegen d er in Art. 32 MStG aufgeführten gesetzlichen Voraussetzungen immer noch Ermessens- frage ist. Das bedeutet jedoch nicht, dass der Richter bei der Gewahrung dieser Rechtswohltat vollig frei sei. D er Richter, _ der sein Ermessen walten lasst, darf nicht alles Beliebige wollen, sondern er soll das Richtige wollen, d. h. ~ __ §oll ___ d~n Grundgedanken und den Zwecken des Gesetzes gerecht werden. Beachtet man diese Gesichtspunkte bei der Auslegung des Art. 32 MStG, so ist zu berücksichtigen, dass die eingehende Regelung, die der Gesetzgeber in dieser Vorschrift getroffen hat, zwar in erster Linie eine Beschrãnkung der Gewahrung des bedingten Strafvollzuges dar- stellt, dass daraus gleichzeitig aber auch gewisse positive Direktiven für das Ermessen des Richters fliessen. Der Gesetzgeber hat damit die generellen Voraussetzungen, deren Vorhandensein er normalerweise als notwendig erachtet, genannt. Es soll daher auch, -vvenn diese gegeben sind, der Strafaufschub in der Regel gewãhrt werden, und der Richter darf ni eh t von si eh über di ese gesetzlichen V oraussetzungen hinaus An- forderungen stellen, die zu einer weiteren wesentlichen Beschrãnkung ·des Anwendungsgebietes des bedingten Strafvollzuges führen, wie si e d en Intentionen des Gesetzgebers nicht entsprechen kann. (V gl. au eh Entscheidungen des Schweiz. Bundesgerichtes, 63 l, S. 26Li ff.). Das Kassa- tionsgericht hat es daher in sein em Urteil vom 26. September l 928 in Sachen Isele (vgl. Entscheidungen des MKG l 926-1935, No. 11, S. 32) als unzulassig bezeichnet, bei gewissen Deliktskategorien die Zubilligung des bedingten Strafvollzuges von vorneherein auszuschliessen. Aus denselben Erwãgungen geht es aber auch nicht an, gewissen Personenkreisen diese Rechtswohltat generell zu versagen. Es muss daher als Ermessensmissbrauch bezeichnet werden, wenn die Vorinstanz dem Beschwerdeführer den bedingten Strafvollzug lediglich deshalb nicht gewãhrt hat, weil er Offizier ist. Gewiss kann von einem Offizier ein hoheres Mas s von Einsicht un d V erant\vortungsgefühl verlangt werden als von einem gewõhnlichen Soldaten, so dass er, wenn er sich vergeht - zumal auch im Hinblick auf das Ansehen der Armee - unter Umstanden

- 59 No. 25 eine strengere Strafe verdient. Ihn aber deswegen grundsãtzlich von der Rechtswohltat des bedingten Strafvollzuges auszuschliessen, geht nicht an. W enn d er Gesetzgeber eine derart weitgehende Einschrãnkung des Anwendungsgebietes des bedingten Strafvollzuges hãtte treffen wollen, dann wãre dies im Gesetz positiv zum Ausdruck gebracht worden. Eine solche Einschrãnkung erscheint auch in keiner Weise gerechtfertigt. Di e Schwere des. begangenen Deliktes spielt bei d er Zubilligung des be- dingten Strafvollzuges insofern eine Rolle, als diese Rechtswohltat ge- mãss Art. 32, Ziff. l, Abs. l, MStG nur dann gewãhrt werden kann, wenn di e verhãngte Gefãngnisstrafe _ein J ahr ni eh t übersteigt. W enn aber die Strafe unter dieser Grenze bleibt, obwohl dem Tãter seine- Stellung als Offizier erschwerend angerechnet wurde, dann Ifegt kein Anlass vor, ihn grundsãtzlich vom bedingten Strafvollzug auszuschliessen. D er Grund- gedanke dieser Rechtswohltat liegt darin, dass einem Tãter die Erstehung einer Strafe erlassen werden soll, wenn er Gewãhr dafür bietet, dass er sich auch ohne deren Vollzug in Zukunft wohl verhalten werde. Warum nun ein Offizier, der diese Voraussetzungen erfüllt, nur deswegen, weil er Offizier ist, dieser Rechtswohltat nicht sollte teilhaftig werden konnen, ist nicht erfindlich. G. De r V erteidiger rügt endlich, das s das divisionsgerichtliche Urteil, entgegen der Vorschrift des Art. 161, lit. a, Ziff. 2b~ MStGO, keine Begründung enthalte für die über W. verhãngten Nebenstrafen der Ein- stellung in der bürgerlichen Ehrenfãhigkeit sowie der Degradierung. Im Hinblick darauf, dass das Straferkenntnis zufolge der vorerorter- ten Verletzungen von Art. 44 und 32 MStG auf Grund von Art. 193 MStGO ohnehin aufgehoben werden muss und statt dessen gemãss Art. 194 MStGO durch das Kassationsgericht eine neue Strafe auszufãllen ist, braucht auf diesen Beschwerdepunkt nicht nãher eingetreten zu werden. Immerhin sei bemerkt, dass es nicht angãngig ist, zumal die für einen Offizier so einschneidende Strafe der Degradation in derart summarischer W eise zu erledigen, wie dies durch das Divisionsgericht geschehen ist. H. Bei der Ausfãllung der neuen Strafe ist davon auszugehen, dass es sich aus den bereits angeführten Gründen um ein Delikt handelt, das grundsãtzlich eine strenge Ahndung fordert, da der Beschwerde- führer durch die Art und Weise, wie er den Mitangeklagten S. zur Um- gehung der fraglichen Vorschrift veranlasste, ein bedenkliches Mass von Pflichtvergessenheit an den Tag gelegt hat, selbst wenn es, wie der Ver- teidiger behauptet, zutreffen sollte, dass nicht Eigennutz das Motiv für seine Tat gewesen war. Es ist auch bereits darauf hingewiesen worden, dass von einem Offizier ein erhohtes Mass von Erkenntnis un d V erant- wortungsgefühl verlangt werden muss. Unter Berücksichtigung aller Umstãnde erscheint eine Gefãngnisstrafe von vier Monaten angemessen. Au eh rechtfertigt das Verhalten des Beschwerdeführers, ihn auf ein J ahr