MKGE 3 Nr. 14

- 29 - No. 14 exereice (cons. C). - Lorsqu'il s'agit de s'assurer que les conditions auxquelles le condamné peut être mis au bénéfice de l'exécution militaire de l'emprisonnement sont réalisées, il faut prendre en considération non seulement les antécédents militaires, mais aussi les antécédents civils (cons. D). - Le tribunal j o uit d'un pouvoir de libre appréciation quand il s'agit pour Ini de statuer sur l'existence de circonstances atténuantes (cons. F). Esame della legalità di una decisione del Consiglio federale. - E legale una cbiamata alle armi di militi del servizio complen1entare per un servizio di protezione della frontiera. Cbi e obbligato ad un servizio complementare e soggetto, pe1· quanto concerne detto servizio, al diritto penale militare. - Nono- stante la disposizione dell'art. 20, al. 3, della Ol\11 (testo del 1907) il pagameuto della tassa di esenzione dai servizio militare non muta il earattet·e militare del set·vizio (cons. B). - Preteso errot·e (CPM art. 16) circa la natura militare dell'esercizio (cons. C). - Per. giudicare se esistono le condizioni per l'ammissione della esecuzione níilitare della pena si deve tener conto non solo degli antecedenti militari, ma an ebe di quelli civili de l prevenuto (cons. D). - 11 tribunale giudica con libero apprezzamento se esistano circostanze attenuanti (cons. F). Anliisslich einer Grenzschutzübung vom 11./12. September 1936 hat B., d er als li ilfsdiensipflichtiger der Kompagnie X. zugeteilt w ar, si eh wiederholt des U ngehorsams sozvie d er unerlaubten Ent- fernung von der Truppe und der Trunkenheit schuldig gemacht, indem er mehrfach s fati ihm von sein em V orgesetzten, W achtmeister . JJ1., erteilie Bejehle auszuführen, sich in Wirtschafien begab, wo er sich betrank und unfliitig benahm. Di e gegen das U rteil des Diuisionsgerichts 5 a gerichtete K assa- tionsbeschzverde enthielt folgende Antriige: 1. Das Urteil des Divisions- gerichtes 5 a sei gestützt auf Art. 188, Ziff. 1, MStGO aufzuheben wegen 11 erletzung der Ar i. 2, 16, 30 un d 32 sowie A ri. 45, Abs. 2, MStG. 2. Eventuell sei das genannte Urteil zvegen Verletzung von Art. 188, Ziff. 3, MStGO aufzuheben, weil das Gericlzt zu Unrecht seine Zustiindigkeit annahm (falls nicht auf Grund der Verletzung von Art. 2 ... M:StG die Anzvendbarkeit des Art. 188, Ziff. 1, bejaht zverden sollte). A. D er V erteidiger ma eh t in erster Liriie geltend, d er Kassations- klãger habe sich, als er die ihm zur Last gelegten Delikte beging, nicht

No. 14 - 30 im Militãrdienst befunden und infolgedessen nicht dem Militãrstrafrecht unterstanden. Das Divisionsgericht habe daher zu Unrecht die Bestim- mungen des Militãrstrafgesetzbuches auf B._ angewendet. Es sei zur Be- urteilung des Falles überhaupt nicht zustãndig gewesen. Auf den letzteren Einwand kann nicht eingetreten werden, weil gemãss Art. 188, letztem Absatz, MStGO die Beanstandung, dass die Vorinstanz ihre Zustãndigkeit zu Unrecht angenommen habe, vom Kassationsgericht nur dann berück- sichtigt werden kann, wenn dieser Mangel schon in der Hauptverhandlung ausdrücklich gerügt worden ist. Das ist hier nicht geschehen. lndessen muss auf die behauptete Verletzung des Art. 2 lVIStG deshalb eingetreten werden, weil, wenn die Vorinstanz wirklich zu Unrecht angenommen hãtte, dass B. sich zur Zeit der Tat im Militãrdienst befunden habe, er nicht wegen der ihm zur Last gelegten, im Militãrstrafgesetzbuch um- schriebenen · Straftatbestãnde hãtte verurteilt werden konnen. B. Eine Verletzung von Art. 2 MStG liegt jedoch nicht vor. Nach Art. 123, Abs. 2, MO, in der abgeãnderten Fassung vom 28. September 1934 (Eidgenossische Gesetzessammlung, Bd. 51, S. 178), kõnnen für d en Landsturm und die Hilfsdienstpflichtigen Übungen zu besondetn Zwecken in der Dauer von ein bis drei Tagen angeordnet werden. Für diese An- or~nung ist normalerweise die Bundesversammlung, in dringenden Fãllen aber auch der Bundesrat zustãndig. Ob ein Fali von Dringlichkeit vor- liege, ist eine Ermessensfrage. W enn daher d er Bundesrat di ese in einem konkreten FaHe be j aht un d infolgedessen eine solche Übung von si eh aus anordnet, so kann eine Gesetzwidrigkeit, auf Grund derer das Kassa- tionsgericht berechtigt wãre, die betreffende Verfügung als ungültig zu erklãren, nicht in Frage kommen ·(vgl. auch Entscheidungen des MKG 1926-1935, No. 35, S. 107 ff.). Das Aufgebot des Kassationsklãgers zur fraglichen Grenzschutzübung muss infolgedessen als rechtmãssig erfolgt erachtet werden. Dies scheint übrigens B. auch nicht ernstlich in Abrede stellen zn wollen. Doch macht er geltend, die in Frage stehende Übung sei derart mangelhaft organisiert und durchgeführt worden, dass ihr, nicht der Charakter einer militãrischen Übung zuerkannt werden konne. Dieser Einwand ist nicht schlüssig. Die Frage, ob eine Übung als Militãr- dienst im Sinne von Art. 2, Ziff. l, MStG anzusprechen sei, beurteilt sich nicht nach dem Mass der dabei beobachteten militãrischen Zucht und Ordnung, sondern nach deren w·esen und Zweck. Im Ernst kann nicht daran gez,veifelt werden, dass solche Grenzschutzübungen, welche die Organisation der neugebildeten Grenzschutzdetachemente und deren Einführung in ihre .neue Aufgabe zum Zwecke haben, rein militãrischen Charakter haben. Der Verteidiger hat allerdings noch auf Art. 20, Abs. 3, MO hingewiesen, welcher bestimmt, dass die Hilfsdienstpflichtigen in d en J ahren, in d en en si e nicht zum Dienst herangezogen werden, militãr- steuerpflichtig sind. Daraus glaubt er herleiten zu konnen, dass, weil B. im Jahre 1936 den Militãrpflichtersatz geleistet habe,, die im gleichen

- 31 No. 14 Jahre stattgehabte Grenzschutzübung, zu der er aufgeboten worden war, nicht als Dienst angesprochen werdeh kõnne. Das ist ein Trugschluss. Die Tatsache der Bezahlung der Militãrsteuer vermag am militãrischen ·tharakter der in Rede stehenden Übung nichts zu ãndern. Hõchstens kõnnte man sich allenfalls fragen, ob durch die Teilnahme des ~assations­ klãgers an dieser Übung seine Pflicht zur Steuerleistung beeinflusst worden sei. Darüber haben aber nicht die Militãrgerichte zu befinden. C. Der Verteidiger behauptet sodann, sofern die in Rede stehende Übung obj ektiv al s Mílitãrdienst angesprochen werden müsse, sei si eh der Kassationsklãger dessen jedenfalls subjektiv nicht bewusst gewesen. Das habe das Divisionsgericht verkannt, w o rin eine V erletzung von Art. 16 MStG liege. Diesem Einwand hãlt der Grossrichter in seiner Vernehm- lassung entgegen, B. habe sich weder in der Voruntersuchung noch in der Ha11ptverhandlung je auf einen derartigen Irrtum berufen. Es habe daher für das Divisionsgericht kein Anlass bestanden, hierüber Er- wãgungen anzustellen. Da zum mindesten in der Hauptverhandlung festgestelltermassen geltend gemacht worden ist, die Grenzschutzübung sei kein Militãrdienst gewesen, kõnnte man sich fragen, ob hieraus nicht implicite geschlossen werden müsste, dass, wenn dieser Einwand zwar objektiv nicht zutraf, der Kassationsklãger doch offenbar behaupten wollte, dass er subjektiv dieser Ansicht gewesen sei. Das braucht in- dessen nicht nãher untersucht zu werden, da eine solche irrige Annahme offensichtlich nicht in Frage kommen kann und vom Kassationsklãger auf alle Fã1le nicht nachgewiesen worden ist. Der militãrische Charakter dieser Übung konnte von niemandem im Ernste bezweifelt werden, an- gesichts des Umstandes, dass das Aufgebot hiezu durch den Kommandan- ten der 5. Division erfolgt war, dass es an sãmtliche Dienstpflichtige und Hilfsdienstpflichtige des betreffenden Grenzabschnittes ergangen w ar, w o bei di e erstern in U niform einzurücken hatten, un d das s di e Mannschaften von mit militãrischer Kommandogewalt ausgestatteten Offizieren un d U nteroffizieren befehligt wurden. D. Der Kassationsklãger macht ferner geltend, das Divisionsgericht wãre verpflichtet gewesen, ihm unter den obwaltenden Umstãnden den militãrischen Strafvollzug zuzubilligen; da es dies ni eh t g etan habe, sei Art. 30 MStG verletzt. Nach Ziff. 2 dieses Artikels steht es im freien Ermessen des Gerichtes, ob es einem Verurteilten diese Rechtswohltat zubilligen will oder nicht. Eine Kassation konnte daher nur in Frage kommen, wenn ein Ermessensmissbrauch bzw. eine Ermessensüberschrei- tung nachgewiesen oder wenn dargetan werden kõnnte, dass das Gericht bei der Prüfung dieser Frage von falschen rechtlichen Voraussetzungen ausgegangen wãre. W eder das eine no eh das an dere trifft hier z u. D er Verteidiger steht auf dem Standpunkt, wenn schon die Anwendbarkeit des Art. 2 MStG für den Hilfsdienstpflichtigen B. bejaht werde, daun müsse auch bejaht werden, dass solchen Leuten der militãrische Straf-