Sachverhalt
Le Code pénal fribourgeois dispose en son arl. 112, al. 1: << Celui qui,. en abusanl de l'inexpérience d'un e mineure âgée de plus de seize ans, ou en lui faisanl des promesses fallaciezzses, la séduit, est p uni de prison p o ur un mo i s au moins. >> A.) e fondanl s ur cette disposilion, J ose p h B. a déposé, le 26 avril 1933, en mains du Préfel de la Gruyere, à Bulle, une p-lainle pénale contre J. Il alléguait que ce dernier, pendant qu'il accomplissail son service militaire à Broc, en septembre 1932, avait séduit sa fille, alors âgée de moins de 18 ans, en abusant de son inexpérience; un enfant allait naitre de ces relations. Le prévenu fil savoir qu'il contestait la compétence des auiorités fribourgeoises. La Chambre d'accusaiion du canion de Fribourg, apres avoir pri s l'avis du Dépariemeni miliiaire fédéral, décida la mise en accusaiion de J. ei son renvoi devanlle Tribunal correctionnel de la Gruyere. A deux reprises, le prévenu fui condamné par défaut ei fil opposiiion au jugemeni. Le 30 mars 1935, il fui à nouveau condamné par défaut, en application de l'art. 112 CPF, à deux mais de prison, aux frais pénaux ei à une indemnité de fr. 100 en faveur du plaignani. Ce dispositif fui noiifié à J. p ar exploil d'huissier, le 26 avril 1935. Fauie d'opposiiion, le jugemeni passa en force. Au mais de mars 1936, le. Conseil d'Eiai du canion de Fribourg demanda au x auioriiés bernoises l'exiradiiion du condamné; celui-ci s'y opposa. L'exiradiiion ne fui p as accordée, l'infraction reienue à la charge de J. ne figuranl pas parmi les crimes ei délits énun1érés à l'ari. 2 de la lo i fédérale du 24 juillel 1852 s ur l'extradiiion de malfaiieurs ou d'accusés. D'auire parl, un e aclion en palernité avec suiie d'étal civil avaii élé portée conire J. devanl le Tribunal civil de la Gruyere, qui rendit conire le défendeur, le 7 juillet 1934, un jugemenl par défaui devenu exécuioire. B. - P ar recours du 28 mai 1937, J., se fondani s ur l'art. 223 du Code pénal mililaire, requiert le Tribunal fédéral d'annuler le jugement pénal rendu le 30 mars 1935 par le Tribunal correctionnel de la Gruyere ei de désigner l'autorité compéienie p o ur statuer dan s cette affaire. l l expose que, malgré le re f us d j extradition, le jugement attaqué est ioujours exécuioire. I l allegue d'aufre part qu'il n'a p as reçu communicalion du jugemeni rendu. C. - B. conclui au rejei du recours, soutenani au surplus que celui-ci est irrecevable, attendu qu'il n'y a en l'espece au e un conflii
- 283 - No. 133 effeclif de compétence entre la juridiction ordinaire et la juridiction civile ei que, partant, l'art. 223 CPM n'est p as applicable; le re- cours serait en outre tardif. Le Tribunal correctionnel de la Gruyere estime que le recours n'est p as fondé.
l. Le Tribunal fédéral a jugé (RO 61 1 p. 123, litt. e) que le conflit de compétence prévu à l'art. 223 CPM existe non seulement lorsque la juri- diction militaire et la juridiction ordinaire sont saisies concurremment de la répression d'un délit (conflit dit effectif, actuel), mais aussi lorsque l'une seulement des deux juridictions est saisie alors que l'autre serait compétente (conflit dit virtuel; cf. Kirchhofer, Der Kompetenzkonflikt zwischen militãrischer und bürgerlicher Gerichtsbarkeit in der Schweiz, Zeitschr. f. schweiz. Strafrecht, vol. 46, p. 7 et p. 17 ss.). Le '"fribunal fédéral a par là même Teconnu au condamné, respectivement au prévenu, la qualité pour porter devant lui le conflit de compétence, car, s'agissant d'un conflit virtuel, celui-ci ne peut être déféré à la Cour de droit public que p ar l'inculpé lui-même (cf. p o ur les autres raisons justifiant cette solution, l'arrêt précité, consid. 2, et Kirchhofer, op. cit., p. 17 et 29 ss.). A cet égard, le présent recours est recevable.
2. L'intimé prétend, d'autre part, que le recours est en tout état de cause tardif. Le jugement attaqué a en effet été prononcé depuis plus de deux ans. Selon certificat d'huissier, le dispositif en a été notifié au condamné le 26 avril l 935. Celui-ci prétend, il est vrai, n'avoir jamais reçu communication de ce jugement. 11ais, s'il entend contester la notifi- cation susmentionnée, sa déclaration n'est pas plausible. Il reconnait que, quelques jours auparavant, il avait reçu citation suivant les mêmes formes. Précédemment, les deux jugements par défaut, auxquels il s'est opposé, lui avaient été notifiés de la même maniere. Appelé à se pré- senter le 3 avril l 936 devant l'autorité bernoise p ou r se prononcer s ur son extradition, il n'a nullement objecté que le jugement ne lui aurait pas été notifié; il a prétendu au contraire avoir obtenu un sursis de la Direction de police et avoir chargé un avocat de requérir la revision du jugement; .d'ou il s uit qu'à cette époque en tout cas, il en avait eu con- naissance. Le Tribunal fédéral a jugé (RO 571, p. 125, cons. l; 611, p. 124, cons. 3; cf. aussi f{irchhofer, op. cit. p. 15 et 36; Fleiner, Bundesstaatsrecht,
p. 23, rem. 21) que le délai de trente jours du recours de droit public n'était pas applicable au recours fondé sur l'art. 223 CPM. L'art. 178 OJ ne régit en effet que le recours formé par un citoyen contre une décision ou un arrêté cantonal pour violation des droits constitutionnels. Il ne saurait s'appliquer au cas · d'un conflit de compétence entre la juridiction militaire et la juridiction ordinaire; lorsque le conflit est porté devant le Tribunal fédéral par l'autorité fédérale ou le pouvoir cantonal, la eon-
No. 133 284 testation, par analogie avec les contestations entre autorités fédérales et autorités cantonales à propos de leur compétence (art. 175, eh. l, OJ), ne saurait être soumise aux formalités ·de l'art. 178; mais il doit en être de même lorsque le conflit est déféré par l'inculpé lui-même, car cette circonstance ne change pas la nature de la contestation. Au surplus, il serait malaisé de fixer, d'une maniere uniforme, le point de départ du délai; le recours ne peut le plus souvent être formé qu'en cours d'instance, au moment ou les faits punissables sont suffisamment élucidés pour perrnettre de désigner la juridiction compétente (RO 61 1 p. 122, litt. e, et
p. 124, cons. 3; voir aussi Kirchhofer, p. 36). 11 ne suit cependant pas de là que le recours prévu à l'art. 223 CPM puisse être formé en tout temps. Le Tribunal fédéral a laissé entendre (lo e. ei t.) que le citoyen qui veu t décliner la juridiction militaire doit recourir, si ce n'est avant la clôture de l'instruction, du moins avant la fin du proces pénal. Mais cette opinion, qui s'appuie sur l'article de l'au- teur précité (p. 36-38), est essentiellement fondée sur des considérations tirées de la procédure pénale militaire (accélération des affaires, court délai de recours, exécution immédiate du jugement). Ces mêmes consi- dérations ne valent plus lorsqu'il s'agit de déterminer l'époque jusqu'à laquelle le citoyen peut contester la compétence des autorités civiles. Il convient, dans ce cas, de permettre à l'inculpé de soulever le conflit de compétence aussi longteinps que, par son attitude, il n'a pas clairement manifesté qu'il se soumettait à la juridiction ordinaire (dans ce sens, Kirchhofer, p. 39). En l'espece, le recourant n'a jamais admís la compétence du Tribu- nal de la Gruyere. Il ne s'est, pour ce motif, jamais présenté devant ledit Tribunal et a requis deux fois le relief du jugement. Il ne s'est, il est vrai, pas opposé au troisieme jugement par défaut, bien qu'on doive admettre qu'il en ait reçu notification. Mais, étant donnée l'attitude antérieure de l'inculpé, on ne saurait voir dans cette absence d'opposition la reconnaissance explicite de la juridiction des tribunaux ordinaires. Le recourant a d'ailleurs protesté contre son extradition. Il fai t en outre observer avec raison que le jugement rendu contre lui est toujours exé- cutoire, en sorte qu 'il a ene o re un intérêt à faire trancher le conflit de compétence. Dans ces conditions, le recours ne peut être considéré comme tardif.
3. Au fond, le recours ne saurait en revanche être admis. Jubin a commis les actes qui lui son t reprochés au service militaire; il était don e en principe soumis au droit pénal militaire (art. 2, eh. l, CPM). Toutefois les personnes auxquelles le droit pénal militaire est applicable restent soumises au droit pénal ordinaire pour les infractions qui ne sont pas prévues par le Code pénal militaire (art. 7 CPM). Or, selon l'art. 218 CPM, une personne n'est justiciable des tribunaux mili- taires que dans la mesure ou le droit pénal militaire lui est applicable;
285 - No. 133 pour les infractions non prévues par la loi spéciale, elle reste justiciable des tribunaux ordinaires (art. 219, al. l, CPM). D'ou il suit, en l'espece, que la j uridiction militaire ne se rai t compétente que si le délit réprimé par l'art. 112 du Code pénal fribourgeois, en vertu duquel la condam- -nation a été prononcée, était une infraction prévue par le Code pénal militaire. En matiere d'extradition, il suffit, pour qu'il n'y ait pas double incrimination, que l'acte commis ne puisse être poursuivi en vertu de l'une ou de l'autre des deux législations en présence (cf. art. 3 loi fédérale sur l'extradition aux Etats étrangers). Ainsi, le Tribunal fédéral a cons- tamment refusé l'extradition lorsque l'infraction, dans l'un des Etats, ne se poursuivait que sur plainte et que cette condition faisait défaut, ou lorsque la prescription, calculée suivant une des législations, était acquise. Si l'on appliquait ces principes aux conflits de juridiction entre les tri- bunaux militaires et les tribunaux ordinaires, il s'ensuivrait qu'un délit qui, en raison d'une circonstance particuliere, ne pourrait être poursuivi en application du CPM, devrait toujours être déféré à la juridiction ordi- naire, quand les dispositions de droit commun permettraient de le ré- primer. Le texte des art. 7 et 219 CPM suggere toutefois une autre inter- prétation. Selon les termes de la loi, le droit éommun est applicable, non pas si l'acte n'est pas réprimé, mais si l'infraction n'est pas prévue par le Code pénal militaire. Quand ce code a prévu l'infraction, c'est-à-dire l 'a décrite dans ses éléments constitutifs (Tatbestandsmerkmale), c'est à lui qu'il appartient, non seulement de déterminer les circonstances aggravantes ou atténuantes qui influent sur la modalité de peine, mais aussi de fixer les conditions extrinseques qui, le cas échéant, rendent une infraction no n punissable (dépôt d 'un e plainte, prescription, conditions de punissabilité, ou, selon Beling, Lehre vom Verbrechen, p. 51 ss.,
p. 201 e t ouvrages cités, << Strafdrohungsbedingungen >>; cf. aus si H ajter, Lehrbuch des schweizerischen Strafrechts, p. 123 ss.). Il suffirait donc que l'infraction, d'apres ses éléments constitutifs, fut prévue par le CPM, pour qu'elle dut être soumise à la juridiction militaire: en d'autres termes, les tribunaux civils ne deviendraient pas compétents du seul fait que, pour une raison ou pour une autre, l'infraction prévue par le CPM ne serait pas poursuivie par les autorités militaires. En l'espêce, quelle que soit l'interprétation adoptée, la juridiction militaire ne pouvait être saisie, car, non seulement le CPM ne permet pas de punir l'acte commis par le recourant, mais il ne prévoit pas l'infraction p o ur laquelle J. a été condamné. En effet, si le Code pénal fribourgeois (art. 11 O) e t le Code pénal militaire (art. 156) répriment le délit commis par celui qui fait subir l'acte sexuel à un enfant de moins de 16 ans, le Code fribourgeois (art. 112) punit en outre celui qui séduit une mineure âgée de plus de 16 ans, en abusant de son inexpérience ou en lui faisant
Erwägungen (2 Absätze)
E. 2 L'intimé prétend, d'autre part, que le recours est en tout état de cause tardif. Le jugement attaqué a en effet été prononcé depuis plus de deux ans. Selon certificat d'huissier, le dispositif en a été notifié au condamné le 26 avril l 935. Celui-ci prétend, il est vrai, n'avoir jamais reçu communication de ce jugement. 11ais, s'il entend contester la notifi- cation susmentionnée, sa déclaration n'est pas plausible. Il reconnait que, quelques jours auparavant, il avait reçu citation suivant les mêmes formes. Précédemment, les deux jugements par défaut, auxquels il s'est opposé, lui avaient été notifiés de la même maniere. Appelé à se pré- senter le 3 avril l 936 devant l'autorité bernoise p ou r se prononcer s ur son extradition, il n'a nullement objecté que le jugement ne lui aurait pas été notifié; il a prétendu au contraire avoir obtenu un sursis de la Direction de police et avoir chargé un avocat de requérir la revision du jugement; .d'ou il s uit qu'à cette époque en tout cas, il en avait eu con- naissance. Le Tribunal fédéral a jugé (RO 571, p. 125, cons. l; 611, p. 124, cons. 3; cf. aussi f{irchhofer, op. cit. p. 15 et 36; Fleiner, Bundesstaatsrecht,
p. 23, rem. 21) que le délai de trente jours du recours de droit public n'était pas applicable au recours fondé sur l'art. 223 CPM. L'art. 178 OJ ne régit en effet que le recours formé par un citoyen contre une décision ou un arrêté cantonal pour violation des droits constitutionnels. Il ne saurait s'appliquer au cas · d'un conflit de compétence entre la juridiction militaire et la juridiction ordinaire; lorsque le conflit est porté devant le Tribunal fédéral par l'autorité fédérale ou le pouvoir cantonal, la eon-
No. 133 284 testation, par analogie avec les contestations entre autorités fédérales et autorités cantonales à propos de leur compétence (art. 175, eh. l, OJ), ne saurait être soumise aux formalités ·de l'art. 178; mais il doit en être de même lorsque le conflit est déféré par l'inculpé lui-même, car cette circonstance ne change pas la nature de la contestation. Au surplus, il serait malaisé de fixer, d'une maniere uniforme, le point de départ du délai; le recours ne peut le plus souvent être formé qu'en cours d'instance, au moment ou les faits punissables sont suffisamment élucidés pour perrnettre de désigner la juridiction compétente (RO 61 1 p. 122, litt. e, et
p. 124, cons. 3; voir aussi Kirchhofer, p. 36). 11 ne suit cependant pas de là que le recours prévu à l'art. 223 CPM puisse être formé en tout temps. Le Tribunal fédéral a laissé entendre (lo e. ei t.) que le citoyen qui veu t décliner la juridiction militaire doit recourir, si ce n'est avant la clôture de l'instruction, du moins avant la fin du proces pénal. Mais cette opinion, qui s'appuie sur l'article de l'au- teur précité (p. 36-38), est essentiellement fondée sur des considérations tirées de la procédure pénale militaire (accélération des affaires, court délai de recours, exécution immédiate du jugement). Ces mêmes consi- dérations ne valent plus lorsqu'il s'agit de déterminer l'époque jusqu'à laquelle le citoyen peut contester la compétence des autorités civiles. Il convient, dans ce cas, de permettre à l'inculpé de soulever le conflit de compétence aussi longteinps que, par son attitude, il n'a pas clairement manifesté qu'il se soumettait à la juridiction ordinaire (dans ce sens, Kirchhofer, p. 39). En l'espece, le recourant n'a jamais admís la compétence du Tribu- nal de la Gruyere. Il ne s'est, pour ce motif, jamais présenté devant ledit Tribunal et a requis deux fois le relief du jugement. Il ne s'est, il est vrai, pas opposé au troisieme jugement par défaut, bien qu'on doive admettre qu'il en ait reçu notification. Mais, étant donnée l'attitude antérieure de l'inculpé, on ne saurait voir dans cette absence d'opposition la reconnaissance explicite de la juridiction des tribunaux ordinaires. Le recourant a d'ailleurs protesté contre son extradition. Il fai t en outre observer avec raison que le jugement rendu contre lui est toujours exé- cutoire, en sorte qu 'il a ene o re un intérêt à faire trancher le conflit de compétence. Dans ces conditions, le recours ne peut être considéré comme tardif.
E. 3 Au fond, le recours ne saurait en revanche être admis. Jubin a commis les actes qui lui son t reprochés au service militaire; il était don e en principe soumis au droit pénal militaire (art. 2, eh. l, CPM). Toutefois les personnes auxquelles le droit pénal militaire est applicable restent soumises au droit pénal ordinaire pour les infractions qui ne sont pas prévues par le Code pénal militaire (art. 7 CPM). Or, selon l'art. 218 CPM, une personne n'est justiciable des tribunaux mili- taires que dans la mesure ou le droit pénal militaire lui est applicable;
285 - No. 133 pour les infractions non prévues par la loi spéciale, elle reste justiciable des tribunaux ordinaires (art. 219, al. l, CPM). D'ou il suit, en l'espece, que la j uridiction militaire ne se rai t compétente que si le délit réprimé par l'art. 112 du Code pénal fribourgeois, en vertu duquel la condam- -nation a été prononcée, était une infraction prévue par le Code pénal militaire. En matiere d'extradition, il suffit, pour qu'il n'y ait pas double incrimination, que l'acte commis ne puisse être poursuivi en vertu de l'une ou de l'autre des deux législations en présence (cf. art. 3 loi fédérale sur l'extradition aux Etats étrangers). Ainsi, le Tribunal fédéral a cons- tamment refusé l'extradition lorsque l'infraction, dans l'un des Etats, ne se poursuivait que sur plainte et que cette condition faisait défaut, ou lorsque la prescription, calculée suivant une des législations, était acquise. Si l'on appliquait ces principes aux conflits de juridiction entre les tri- bunaux militaires et les tribunaux ordinaires, il s'ensuivrait qu'un délit qui, en raison d'une circonstance particuliere, ne pourrait être poursuivi en application du CPM, devrait toujours être déféré à la juridiction ordi- naire, quand les dispositions de droit commun permettraient de le ré- primer. Le texte des art. 7 et 219 CPM suggere toutefois une autre inter- prétation. Selon les termes de la loi, le droit éommun est applicable, non pas si l'acte n'est pas réprimé, mais si l'infraction n'est pas prévue par le Code pénal militaire. Quand ce code a prévu l'infraction, c'est-à-dire l 'a décrite dans ses éléments constitutifs (Tatbestandsmerkmale), c'est à lui qu'il appartient, non seulement de déterminer les circonstances aggravantes ou atténuantes qui influent sur la modalité de peine, mais aussi de fixer les conditions extrinseques qui, le cas échéant, rendent une infraction no n punissable (dépôt d 'un e plainte, prescription, conditions de punissabilité, ou, selon Beling, Lehre vom Verbrechen, p. 51 ss.,
p. 201 e t ouvrages cités, << Strafdrohungsbedingungen >>; cf. aus si H ajter, Lehrbuch des schweizerischen Strafrechts, p. 123 ss.). Il suffirait donc que l'infraction, d'apres ses éléments constitutifs, fut prévue par le CPM, pour qu'elle dut être soumise à la juridiction militaire: en d'autres termes, les tribunaux civils ne deviendraient pas compétents du seul fait que, pour une raison ou pour une autre, l'infraction prévue par le CPM ne serait pas poursuivie par les autorités militaires. En l'espêce, quelle que soit l'interprétation adoptée, la juridiction militaire ne pouvait être saisie, car, non seulement le CPM ne permet pas de punir l'acte commis par le recourant, mais il ne prévoit pas l'infraction p o ur laquelle J. a été condamné. En effet, si le Code pénal fribourgeois (art. 11 O) e t le Code pénal militaire (art. 156) répriment le délit commis par celui qui fait subir l'acte sexuel à un enfant de moins de 16 ans, le Code fribourgeois (art. 112) punit en outre celui qui séduit une mineure âgée de plus de 16 ans, en abusant de son inexpérience ou en lui faisant
Volltext (verifizierbarer Originaltext)
- 281 - No. 133 vom l. Januar 1941 Oberst P. ~m Hinblick auf die Befõrderung des bis- herigen Auditors zum Grossrichter für die Behandlung der auf Ende 1940 noch nicht erledigten Fãlle als Grossrichter bestellt. Die neue Funktion von Oberst P. a] s ·Ersatzmann des Kassationsgerichtes s tan d d em nicht entgegen. E. Die Beschwerde erweist sich darnach als begründet, und das vor- instanzliche Urteil muss in Anwendung von Art. 188, Ziff. 2, MStGO aufgehoben werden. Gemãss Art. 196 ist es dem Ermessen des Kassations- gerichts anheimgestellt, die Sache an das Gericht, welches geurteilt hat, zurückzuweisen oder an ein anderes Divisionsgericht zu verweisen. Mit Rücksicht darauf; dass der bisherige Auditor bei der Vorinstanz die von ihm verfasste Anklage nicht mehr vertreten und auch als neuer Gross- richter nicht amten konnte, erachtet es das Kassationsgericht als an- gezeigt, die Sache an das Divisionsgericht 4 zu verweisen. (15. Mãrz 1941, R. e. D. G. 6.) 133. Kompetenzlionflikt zwischen dei~ militarischen und det~ bürger- lichen Gerichtsbat·keit (MStG Art. 223). Legitimation des Ange- schuldigten zur Erhebung des (virtuellen) Kompetenzkonfliktes (Erw. 1). - Befristung desselben (Erw. 2)? - Ein Kompetenz- lionflikt liegt · ni eh t v oi~, \lvenn di e Verfolgung durch (}i e Organe der bürgerlichen Strafgerichtsbarlieit erfolgt für eine strafbai~e Handlung, die im MStG nicht vorgesel1en ist (MStG Art. 7, 218, 219, Abs. 1) (Erw. 3). Conflit de compétence entre la juridiction ordinaire et la juri- diction militaire (art. 223 CPM). - Qualité de l'inculpé pour porter le conflit (virtuel) devant le Tribunal fédéral (eons. 1) .. - Délai pour le faire (cons. 2)? - Le conflit n'existe pas lorsque la jui·i- diction ordinaire est saisie de la répression d'un délit qui n'est pas prévu par la loi militah~e (ai~t. 7, 218, 219, al. 1, CPM) (cons. 3). Conf1itto di competenza tra la giuridizione militare e quella ordinaria (art. 223 OGM). Legittimazione del prevenuto a proporre l'eecezione di un conflitto virtuale di competenz:J (cons. 1). - Termine per ciõ fare (cons. 2)?- No n esiste eonflitto di eompetenza quando viene perseguito dagli organi della giurisdizione ordinaria un reato non previsto dai Cocide penale militare (CPM art. 7, 218, 219, al. 1) (cons. 3).
No. 133 - 282 - A. - Le Code pénal fribourgeois dispose en son arl. 112, al. 1: > A.) e fondanl s ur cette disposilion, J ose p h B. a déposé, le 26 avril 1933, en mains du Préfel de la Gruyere, à Bulle, une p-lainle pénale contre J. Il alléguait que ce dernier, pendant qu'il accomplissail son service militaire à Broc, en septembre 1932, avait séduit sa fille, alors âgée de moins de 18 ans, en abusant de son inexpérience; un enfant allait naitre de ces relations. Le prévenu fil savoir qu'il contestait la compétence des auiorités fribourgeoises. La Chambre d'accusaiion du canion de Fribourg, apres avoir pri s l'avis du Dépariemeni miliiaire fédéral, décida la mise en accusaiion de J. ei son renvoi devanlle Tribunal correctionnel de la Gruyere. A deux reprises, le prévenu fui condamné par défaut ei fil opposiiion au jugemeni. Le 30 mars 1935, il fui à nouveau condamné par défaut, en application de l'art. 112 CPF, à deux mais de prison, aux frais pénaux ei à une indemnité de fr. 100 en faveur du plaignani. Ce dispositif fui noiifié à J. p ar exploil d'huissier, le 26 avril 1935. Fauie d'opposiiion, le jugemeni passa en force. Au mais de mars 1936, le. Conseil d'Eiai du canion de Fribourg demanda au x auioriiés bernoises l'exiradiiion du condamné; celui-ci s'y opposa. L'exiradiiion ne fui p as accordée, l'infraction reienue à la charge de J. ne figuranl pas parmi les crimes ei délits énun1érés à l'ari. 2 de la lo i fédérale du 24 juillel 1852 s ur l'extradiiion de malfaiieurs ou d'accusés. D'auire parl, un e aclion en palernité avec suiie d'étal civil avaii élé portée conire J. devanl le Tribunal civil de la Gruyere, qui rendit conire le défendeur, le 7 juillet 1934, un jugemenl par défaui devenu exécuioire. B. - P ar recours du 28 mai 1937, J., se fondani s ur l'art. 223 du Code pénal mililaire, requiert le Tribunal fédéral d'annuler le jugement pénal rendu le 30 mars 1935 par le Tribunal correctionnel de la Gruyere ei de désigner l'autorité compéienie p o ur statuer dan s cette affaire. l l expose que, malgré le re f us d j extradition, le jugement attaqué est ioujours exécuioire. I l allegue d'aufre part qu'il n'a p as reçu communicalion du jugemeni rendu. C. - B. conclui au rejei du recours, soutenani au surplus que celui-ci est irrecevable, attendu qu'il n'y a en l'espece au e un conflii
- 283 - No. 133 effeclif de compétence entre la juridiction ordinaire et la juridiction civile ei que, partant, l'art. 223 CPM n'est p as applicable; le re- cours serait en outre tardif. Le Tribunal correctionnel de la Gruyere estime que le recours n'est p as fondé.
l. Le Tribunal fédéral a jugé (RO 61 1 p. 123, litt. e) que le conflit de compétence prévu à l'art. 223 CPM existe non seulement lorsque la juri- diction militaire et la juridiction ordinaire sont saisies concurremment de la répression d'un délit (conflit dit effectif, actuel), mais aussi lorsque l'une seulement des deux juridictions est saisie alors que l'autre serait compétente (conflit dit virtuel; cf. Kirchhofer, Der Kompetenzkonflikt zwischen militãrischer und bürgerlicher Gerichtsbarkeit in der Schweiz, Zeitschr. f. schweiz. Strafrecht, vol. 46, p. 7 et p. 17 ss.). Le '"fribunal fédéral a par là même Teconnu au condamné, respectivement au prévenu, la qualité pour porter devant lui le conflit de compétence, car, s'agissant d'un conflit virtuel, celui-ci ne peut être déféré à la Cour de droit public que p ar l'inculpé lui-même (cf. p o ur les autres raisons justifiant cette solution, l'arrêt précité, consid. 2, et Kirchhofer, op. cit., p. 17 et 29 ss.). A cet égard, le présent recours est recevable.
2. L'intimé prétend, d'autre part, que le recours est en tout état de cause tardif. Le jugement attaqué a en effet été prononcé depuis plus de deux ans. Selon certificat d'huissier, le dispositif en a été notifié au condamné le 26 avril l 935. Celui-ci prétend, il est vrai, n'avoir jamais reçu communication de ce jugement. 11ais, s'il entend contester la notifi- cation susmentionnée, sa déclaration n'est pas plausible. Il reconnait que, quelques jours auparavant, il avait reçu citation suivant les mêmes formes. Précédemment, les deux jugements par défaut, auxquels il s'est opposé, lui avaient été notifiés de la même maniere. Appelé à se pré- senter le 3 avril l 936 devant l'autorité bernoise p ou r se prononcer s ur son extradition, il n'a nullement objecté que le jugement ne lui aurait pas été notifié; il a prétendu au contraire avoir obtenu un sursis de la Direction de police et avoir chargé un avocat de requérir la revision du jugement; .d'ou il s uit qu'à cette époque en tout cas, il en avait eu con- naissance. Le Tribunal fédéral a jugé (RO 571, p. 125, cons. l; 611, p. 124, cons. 3; cf. aussi f{irchhofer, op. cit. p. 15 et 36; Fleiner, Bundesstaatsrecht,
p. 23, rem. 21) que le délai de trente jours du recours de droit public n'était pas applicable au recours fondé sur l'art. 223 CPM. L'art. 178 OJ ne régit en effet que le recours formé par un citoyen contre une décision ou un arrêté cantonal pour violation des droits constitutionnels. Il ne saurait s'appliquer au cas · d'un conflit de compétence entre la juridiction militaire et la juridiction ordinaire; lorsque le conflit est porté devant le Tribunal fédéral par l'autorité fédérale ou le pouvoir cantonal, la eon-
No. 133 284 testation, par analogie avec les contestations entre autorités fédérales et autorités cantonales à propos de leur compétence (art. 175, eh. l, OJ), ne saurait être soumise aux formalités ·de l'art. 178; mais il doit en être de même lorsque le conflit est déféré par l'inculpé lui-même, car cette circonstance ne change pas la nature de la contestation. Au surplus, il serait malaisé de fixer, d'une maniere uniforme, le point de départ du délai; le recours ne peut le plus souvent être formé qu'en cours d'instance, au moment ou les faits punissables sont suffisamment élucidés pour perrnettre de désigner la juridiction compétente (RO 61 1 p. 122, litt. e, et
p. 124, cons. 3; voir aussi Kirchhofer, p. 36). 11 ne suit cependant pas de là que le recours prévu à l'art. 223 CPM puisse être formé en tout temps. Le Tribunal fédéral a laissé entendre (lo e. ei t.) que le citoyen qui veu t décliner la juridiction militaire doit recourir, si ce n'est avant la clôture de l'instruction, du moins avant la fin du proces pénal. Mais cette opinion, qui s'appuie sur l'article de l'au- teur précité (p. 36-38), est essentiellement fondée sur des considérations tirées de la procédure pénale militaire (accélération des affaires, court délai de recours, exécution immédiate du jugement). Ces mêmes consi- dérations ne valent plus lorsqu'il s'agit de déterminer l'époque jusqu'à laquelle le citoyen peut contester la compétence des autorités civiles. Il convient, dans ce cas, de permettre à l'inculpé de soulever le conflit de compétence aussi longteinps que, par son attitude, il n'a pas clairement manifesté qu'il se soumettait à la juridiction ordinaire (dans ce sens, Kirchhofer, p. 39). En l'espece, le recourant n'a jamais admís la compétence du Tribu- nal de la Gruyere. Il ne s'est, pour ce motif, jamais présenté devant ledit Tribunal et a requis deux fois le relief du jugement. Il ne s'est, il est vrai, pas opposé au troisieme jugement par défaut, bien qu'on doive admettre qu'il en ait reçu notification. Mais, étant donnée l'attitude antérieure de l'inculpé, on ne saurait voir dans cette absence d'opposition la reconnaissance explicite de la juridiction des tribunaux ordinaires. Le recourant a d'ailleurs protesté contre son extradition. Il fai t en outre observer avec raison que le jugement rendu contre lui est toujours exé- cutoire, en sorte qu 'il a ene o re un intérêt à faire trancher le conflit de compétence. Dans ces conditions, le recours ne peut être considéré comme tardif.
3. Au fond, le recours ne saurait en revanche être admis. Jubin a commis les actes qui lui son t reprochés au service militaire; il était don e en principe soumis au droit pénal militaire (art. 2, eh. l, CPM). Toutefois les personnes auxquelles le droit pénal militaire est applicable restent soumises au droit pénal ordinaire pour les infractions qui ne sont pas prévues par le Code pénal militaire (art. 7 CPM). Or, selon l'art. 218 CPM, une personne n'est justiciable des tribunaux mili- taires que dans la mesure ou le droit pénal militaire lui est applicable;
285 - No. 133 pour les infractions non prévues par la loi spéciale, elle reste justiciable des tribunaux ordinaires (art. 219, al. l, CPM). D'ou il suit, en l'espece, que la j uridiction militaire ne se rai t compétente que si le délit réprimé par l'art. 112 du Code pénal fribourgeois, en vertu duquel la condam- -nation a été prononcée, était une infraction prévue par le Code pénal militaire. En matiere d'extradition, il suffit, pour qu'il n'y ait pas double incrimination, que l'acte commis ne puisse être poursuivi en vertu de l'une ou de l'autre des deux législations en présence (cf. art. 3 loi fédérale sur l'extradition aux Etats étrangers). Ainsi, le Tribunal fédéral a cons- tamment refusé l'extradition lorsque l'infraction, dans l'un des Etats, ne se poursuivait que sur plainte et que cette condition faisait défaut, ou lorsque la prescription, calculée suivant une des législations, était acquise. Si l'on appliquait ces principes aux conflits de juridiction entre les tri- bunaux militaires et les tribunaux ordinaires, il s'ensuivrait qu'un délit qui, en raison d'une circonstance particuliere, ne pourrait être poursuivi en application du CPM, devrait toujours être déféré à la juridiction ordi- naire, quand les dispositions de droit commun permettraient de le ré- primer. Le texte des art. 7 et 219 CPM suggere toutefois une autre inter- prétation. Selon les termes de la loi, le droit éommun est applicable, non pas si l'acte n'est pas réprimé, mais si l'infraction n'est pas prévue par le Code pénal militaire. Quand ce code a prévu l'infraction, c'est-à-dire l 'a décrite dans ses éléments constitutifs (Tatbestandsmerkmale), c'est à lui qu'il appartient, non seulement de déterminer les circonstances aggravantes ou atténuantes qui influent sur la modalité de peine, mais aussi de fixer les conditions extrinseques qui, le cas échéant, rendent une infraction no n punissable (dépôt d 'un e plainte, prescription, conditions de punissabilité, ou, selon Beling, Lehre vom Verbrechen, p. 51 ss.,
p. 201 e t ouvrages cités, >; cf. aus si H ajter, Lehrbuch des schweizerischen Strafrechts, p. 123 ss.). Il suffirait donc que l'infraction, d'apres ses éléments constitutifs, fut prévue par le CPM, pour qu'elle dut être soumise à la juridiction militaire: en d'autres termes, les tribunaux civils ne deviendraient pas compétents du seul fait que, pour une raison ou pour une autre, l'infraction prévue par le CPM ne serait pas poursuivie par les autorités militaires. En l'espêce, quelle que soit l'interprétation adoptée, la juridiction militaire ne pouvait être saisie, car, non seulement le CPM ne permet pas de punir l'acte commis par le recourant, mais il ne prévoit pas l'infraction p o ur laquelle J. a été condamné. En effet, si le Code pénal fribourgeois (art. 11 O) e t le Code pénal militaire (art. 156) répriment le délit commis par celui qui fait subir l'acte sexuel à un enfant de moins de 16 ans, le Code fribourgeois (art. 112) punit en outre celui qui séduit une mineure âgée de plus de 16 ans, en abusant de son inexpérience ou en lui faisant