MKGE 3 Nr. 132

No. 132 -. 276 -. noch viel weniger schliesse sich die Reihe so fest, dass eine andere Tãter- schaft ausgeschlossen werde. Dieser Anfechtung des vorinstanzlichen Urteils muss der Erfolg versagt bleiben. Die Frage, ob der Beschwerdeführer den Diebstahl der Hundertfrankennote zum Nachteil von Four. A. begangen habe oder nicht, ist tatsãchlicher Natur. Die Vorinstanz ist, in, Ermangelung eines direkten Beweises, auf indirektem W ege durch Schlussfolgerung aus durch die Beweisaufnahme festgestellten indizierenden Tatsachen zur Überzeugung gekommen, dass R. der Tãter ·sei. Dieser Indizienbeweis entzieht si eh grundsãtzlich, wie j e d er an dere Beweis, de r N a eh prüfung des Kassationsger~chts, und zwar auch insoweit, als die Tatsachenfest- stellung bloss auf allgemein logischen Schlussfolgerungen beruht. Es kann daher nicht nachgeprüft werden, welcher Beweiswert den von der Vorinstanz festgestellten · Tatsachen als Indizien für die zu erweisende Tãterschaft des Beschwerdeführers beizumessen ist. Diese Beweis- würdigung fãllt in die ausschliessliche Kompetenz des Divisionsgerichts. Eine Überprüfungsbefugnis steht dem l{assationsgericht nur aus dem Gesichtspunkte der Willkür zu. Willkürlich aber wãre die vorinstanzliche Indizienwürdigung nur dann, wenn die im angefochtenen Urteil ange- führten indizierenden Tatsachen bei vernunftgemãsser Überlegung ent- weder überhaupt nicht oder jedenfalls für sich allein unmõglich aus- reichen kõnnten, um die Tãterschaft des R. als erwiesen zu betrachten. Davon kann nach der Aktenlage nicht die Ilede sein. Zu Unrecht ver- sucht der Verteidiger insbesondere daraus, dass die Vorinstanz eingangs ihrer Erwãgungen (S. 4) von einer > d er Tãterschaft des R. spricht, herzuleiten, das s das Di- visionsgericht diese entscheidende Tatsache selber nicht als zuverlãssig nachgewiesen betrachtet habe. Mit dieser Wendung sollte offenbar nur zum Ausdruck. gebracht werden, dass auf dem Wege der hier einzig moglichen Beweisfüh~ung durch Indizien die Tãterschaft des Rh. fast genau gleich erwiesen worden sei wie durch einen direkten Beweis. Denn unmittelbar an jenen Passus anschliessend erklãrt das Gericht ausdrücklich, dass es bei freier Würdigung' der Beweisergebnisse der Hauptverhandlung > von der Schuld des Angeklagten gelangt sei. (15. Mãrz 1941, Rhyn e. D. G. 4.) 132~ . Di e Vorschrift des Art. 188, Abs. 2, MSt G,O ist dann ni eh t. an- wendbar, wenn eine Pa1·tei ohne ihr Verschulden nicht i~ de1· Lage war, den Mangel rechtzeitig zu 1·ügen. -·

- Gemass MStGO. Art. 140 ist die Zusammensetzung des Gerichts vor oder bei der Erõffnung

-. 277 --· . No. 132 der Hauptverhandlung bekanntzugeben, unter gleichzeitiger Angabe der Gründe, ialls das Gericl1t auch mit andern als den ordentlichen Richtern besetzt ist (Erw. A). - Grundsatzlich ist davon auszu- gehen, dass in erster Linie die ordentlichen Richtei~ UD{l nur im Falle ihrer Verhinderung oder Rekusation ihre Ersatzmãnnei~ ein- zuberuien .. sind (Erw. B). - Dei~ Beizug von aussei~oi~dentlichen Ersatzrichtern (MStGO Art~ 128) dari nur erfolgen, wenn das Gericht aus den Richtern und Ersatzmãnnern nicht gebildet wei~den kann. E s ist ni eh t zulãssig, aussei~ordentliche Ersatzrichter im Tur n us einzuberuien ohne Prüiung im Einzelialle, ob eine Besetzung mit den ordentlicl1en Richtern und Ersatzrichtern mõglich ist. - MStGO Art. 188, Ziii. 2, stellt .einen absoluten Kassationsgrund dar. Es bedari nicht des Nachweises, (lass die nicht vorschriitsgemasse Besetzung des Gerichts von Einfluss aui die Entscheidung war (Erw. C). -· Stellvei~tl~etung der Justizoiiiziere nach MStGO Art. 15 (Erw. D). - Gründe für die Verweisung eines Falles, bei Gut- lleissung der Kassationsbeschwerde, an ein anderes Divisionsgericht (l\IStGO Art. 196) (Erw. E). La 11rescription de Part. 188, al. 2, PPl\1 n'est pas applicable lorsque, sans sa faute, une partie n'a pas été en mesure de signaler à temps l'irrégularité. - En vertu de l'art. 140 PPM, on doit iaire connaitre la composition du Tribunal avant ou à l'ouverture des dé- bats en indiquant, en même temps, les motiis pour lesquels le Tri- · bunal comprend, le cas échéant, d'autres juges que les juges ordi~ naires (cons. A).- En principe, o n doit convoquer en premier lieu les juges ordinaires et ne iaire appel aux suppléants qu'en cas d'em- pêchement (cons. B). - Des suppléants extraordinaires (art. 128 PPM) ne doivent être convoqués que si le Tribunal ne peut pas être constitué avec les juges ou leurs suppléants. 11 n'est pas admissible de iaire appel à des suppléants e xtraordinaires sans s'être assuré, au préalable, dans chaque. cas particulier, que le Tribunal ne poui~­ rait êti~e constitué avec les juges ou leurs suppléants. - L'art. 188, eh. 2, PPM cr'ée un motii absolu de cassation. 11 n'est pas nécessaire de prouver .que la composit.ion irréguliere du Tribunal a exercé un e iniluence s ur le jugement (cons. C). - Suppléance des ofiiciers de la justice n1ilitaire suivant Part. 15 PPM (cons. D). - Motifs pour lesquels la cause peut, en cas d'admission du recours en cassa- tion, être renvoyée à un autre tribunal que celui qui a rendu le premier jugêment (art. ·196 PPM) (cons .. E).

No. 132 - 278 - La disposizione delP art. 188 secondo alinea della OGM non e applicabile quando una, parte, senza sua colpa, non ha avuto possibilità di segnalare l'irregolarità\t A norma dell'art. 140 OGM la composizione del tribunale deve esse1·e comunicata alle parti prima o all'atto dell'apetura del dibattimento, colla indicazione dei motivi, percui sono stati chiamati a sedere altri giudiei, all'in- fuori di quelli ordinarii (cons. A). - In ·lin e a di massima devono convocarsi anzitutto i giudici o1·dinarii e solo in caso di loro im- pedimento o I"icusa i supplenti (cons. B). - La convocazione di supplenti straordinarii (OGM art. 128) e ammissibile solo quando il tribunale non possa esse1·e costituito coi giudici e supplenti or- dinarii. N o n e le ei to chiamare d ei supplenti strao1·dinarii p er tu1·no, senza esaminare in ogni ~ingolo caso se sia possibile la constitu- zione del tribunale coi giudici e supplenti ordinat·ii. L'a1·t. 188, al. 2, dell'O GJ\1 stahilisce un motivo assoluto di cassazione. No n e necessa- rio provare ebe la costituzione ir1·egolare del tribunale abhia avuto una influenza sul giudizio (cons. C). - Supplenza degli ufficiali di giustizia a norma deli' art. 15 (lella OGM (cons. D). - 1\lotivi ebe, in caso di cassazione, consigliano il rinvio ad un altro tt·ibunale di divisione (art. 196 O Gl\1) (cons. E). A. Der Verteidiger hat die als Kassationsgrund geltend gemachte nicht vorschriftsgemãsse Besetzung des Gerichtes in d er H·auptverhandlung · nicht gerügt. Es fragt sich daher, ob auf die Beschwerde im Hinblick auf Art. 188, Abs. 2, MStGO eingetreten werden kann. Wie das Kassations- gericht wiederholt entschieden hat, ist diese Vorschrift dann nicht anzu- wenden, wenn eine Partei ohne ihr Verschulden nicht in der Lage war, den Mangel rechtzeitig zu rügen (vgl. Entscheidungen MKG 1936-1940, No. 59, S. 126 und dortige Zitate). Ein Ausnahmefall dieser Art liegt hier vor. Gemãss Art. 124, Ziff. 5, MStGO sind dem Angeklagten in der An- klageschrift die N amen. d er Mitglieder des Gerichts un d ihrer Ersatz- mãnner mitzuteilen. Der Angeklagte soll über seine Richter im voraus orientiert sein, damit er in der Lage ist, schon vor der Hauptverhandlung allfãllige Ausschliessungs- oder Ablehnungsbegehren anzubringen. Im vorliegenden Falle ist dem Beschwerdeführer mit der Anklageschrift eine Lis te zugestellt w orden mit d en N amen des Grossrichters, d er 6 ordent- lichen Richter sowie von 14 Ersatzrichtern, ohne nãhere Angabe, ob es sich um ordentliche oder ausserordentliche Ersatzmãnner handle. Am Fusse der Liste war lediglich der VermeFk angebracht: >. Nicht aufgeführt unter de n Ersatzrichtern war d er Name des ~ls ausserordentlichen Ersatzmannes beigezogenen Hptm. J.

- 279 - No. 132 Gebildet war das Gericht am 6. Januar 1941 aus dem Grossrichter ad hoc, zwei ordentlichen Richtern, einem ordentlichen Ersatzmann und drei ausserordentlichen Ersatzrichtern. Diese Zusammensetzung des Gerichtes ist in der Hauptverhandlung, entgegen Art. 140 MStGO, nicht bekanntgegeben worden. Nach dieser Vorschrift wird di e Hau ptverhandlung eroffnet, sobald di e Anwesenheit · derjenigen Personen festgestellt ist, welche nach dem Gesetz oder nach de n V erfügungen des Gerichts anwesend sein müssen. Z u dieser Amts- handlung des Grossrichters gehort auch die Bekanntgabe der Besetzung des Gerichts an die Parteien, sei es vor Eroffnung der Hauptverhandlung oder, wie es in einer mit Art. 140 MStGO vereinbaren Übung geschieht, bei Eroffnung der Hauptverhandlung, und zwar unter gleichzeitiger Angabe der Gründe, falls das Gericht auch mit andern als den ordent- lichen Richtern besetzt ist. Nur wenn dies geschieht, hat der Angeklagte die Moglichkeit, die Ordnungsmãssigkeit der Gerichtsbesetzung zu kon- trollieren und gemãss Art. 142 MStGO Ausschliessungs- oder Ablehnungs- begehren gegenüber Richtern geltend zu machen. Der Auffassung des Auditors, dass der Beschwerdeführer die Bekanntgabe hãtte verlangen müssen, nachdem sie unterblieben war, kann nicht beigepflichtet werden. Zu einer Erkundigung bestand für ihn keine Veranlassung. Gegenteils durfte er sich darauf verlassen, dass, weil ihm nichts anderes ~ekannt­ gegeben worden war, die Besetzung des Gerichtes mit den ordentlichen Richtern und allenfalls mit deren Ersatzmãnnern erfolgt sei. Die Tat- sache, das s d er V erteidiger in d er V erhandlung die A}Jwesenheit des ihm personlich bekannten ordentlichen Richters Kpl. L. feststellte, konnte ihn nicht vermuten lassen, dass drei ausserordentliche Ersatzrichter aufgeboten waren, worunter sich einer befand, dessen Name auf der mit- geteilten Richterliste überhaupt nicht figurierte. Eine schuldhafte Nicht- erfüllung der Rügepflicht im Sinne von Art. 188, Abs. 2, MStGO kann daher nicht angenommen werden, so dass auf die Kassationsbeschwerde eingetreten werden muss. B. Bei Prüfung d er Frage, o b, das Divisionsgericht ni eh t vorschrifts- gemãss besetzt war, ist grundsãtzlich davon auszugehen, dass in erster Linie die ordentlichen Richter und nur im Falle ihrer Verhinderung oder Rekusation ihre Ersatzmãnner einzuberufen sind (vgl. Stooss, Komm. N. 3 zu Art. 127 MStGO). Der Angeklagte hat einen Anspruch darauf, wenn immer moglich durch das normal besetzte Gericht beurteilt zu werden. Art. 18 des Reglementes für den Dienst der Militãrjustiz schreibt denn auch vor, dass, wenn kein gesetzlicher Ablehnungs- oder Aus- schliessungsgrund vorliegt, ein ordentlicher Richter nur aus triftigen Gründen von der Teilnahme an der Gerichtssitzung dispensiert werden darf. Die Durchführung dieser Vorschriften kann nun.allerdings in Zeiten des Aktivdienstes auf grosse Schwierigkeiten stossen, sei es, weil die Militãrrichter mit ihrer Truppe im Dienste stehen, sei es wegen starker 20

No. 132 - 280 Beanspruchung durch hãufige Sitzungen. Mit Rücksicht darauf muss dem Grossrichter bei der Ladung von Richtern und Ersatzmãnnern zur Hauptverhandlung (MStGO Art. 127) ein gewisses Mass von Freiheit gewãhrt werden. Soweit der Kassationsklãger die Nichteinberufung des ordentlichen Richters Kpl. L. rügt, ist nach der Vernehmlassung des Grossrichters der Nachweis geleistet, dass Kpl. L. wegen anderer starker Beanspruchung verhindert war. C. Der Beizug ausserordentlicher Ersatzrichter, den der Beschwerde- führer ebenfalls als Rechtsverletzung im Sinne von Art. 188, Ziff. 2, MStGO rügt, darf gemãss Art. 128 MStGO nur erfolgen, wenn das Ge- richt aus den Richtern und Ersatzmãnnern nicht gebildet werden kann. Art. 18, Abs. 3, des erwãhnten Reglementes fordert, unter Hinweis auf den Art. 128 der MStGO, ausdrücklich, dass im Falle der Einberufung von ausserordentlichen Ersatzrichtern die Gründe für das Ausbleiben der ordéntlichen Richter und Ersatzrichter im Protokoll anzugeben sind. Abgesehen davon, dass dies im vorliegenden Fali unterlassen wurde, ist es unzulãssig, bei der Einberufung ausserordentlicher Ersatzrichter in der Weise vorzugehen, wie es hier geschehen ist. Nach den Ausführungen des Grossrichters sind, zwecks Entlastung der ordentlichen l~ichter und ihrer Ersatzmãnner, in einem gewissen Turnus auch ausserordentliche Ersatzmãnner aufgeboten worden, ohne vorgãngige Prüfung im Einzel- falie, ob eine Besetzung mit den ordentlichen Richtern und Ersatz- richtern mõglich war. Auch im Fali R. steht dahin, ob der Beizug der drei ausserordentlichen Richter unumgãnglich war. Das für die Sitzung vom 6. Januar 1941 gebildete Gericht war daher im llinblick auf Art. 128 MStGO nicht vorschriftsgemãss besetzt (vgl. Stooss a. a. O. N. 3 zu Ziff. 2 von Art. 188 MStGO). Der Umstand, dass der Beschwerdeführer keine Ausschliessungs- oder Ablehnungsgründe gegen die ausserordentlichen Richter, die in der Sitzung vom 6. Januar 1941 mitgewirkt haben, vorbringt, muss un- beachtet bleiben. Die Ziff. 2 des Art. 188 MStGO stellt einen besondern, absoluten Kassationsgrund dar. Es geht nicht an, den für die Auslegung des allgemeinen Kassationsgrundes d er V erletzung wesentlicher V er- fahrensvorschriften (Art. 188, Ziff. 5) geltenden Grundsatz (Entschei- dungen MKG 1926-1935, No. l, S. 4), dass eine Kassation nur erfolgen kann, wenn der Fehler von Einfluss auf die Entscheidung des Gerichtes sein konnte, zur Anwendung zu bringen. D. Zu Unrecht beanstandet der Beschwerdeführer ·die Mitwirkung von Oberst P. als Grossrichter in der Sitzung vom 6. Januar 1941. Ge- mãss Art. 15 des Bundesgesetzes betreffend Abãnderung der Militãr- strafgerichtsordnung vom 28. Oktober l 937 trifft d er Armeeauditor di e für die Stellvertretung der Justizoffiziere erforderlichen Anordnungen. Gestützt auf diese Bestimmung hat der Armeeauditor durch Verfügung