MKGE 3 Nr. 125

257 No. 125 wurde und seine Aussagen von der Vorinstanz in ihren Erwãgungen auch berücksichtigt worden sind. Richtig ist allerdings, dass von seiner Vernehmung in der Hauptverhandlung Umgang genommen wurde, weil er zufolge Abwesenheit am Erscheinen verhindert war. Dies geschah aber mit ausdrücklicher Zustimmung des amtlichen Verteidigers. Es kann dahingestellt bleiben, ob K. gleichwohl auf seiner Vernehmung hãtte beharren kõnnen. Das hãtte er unter allen Umstãnden in der Haupt- verhandlung geltend machen müssen, was nicht geschah. Ein Revisions- grund liegt nicht vor. D. Aber auch das psychiatrische Gutachten, das zwar an sich neu ist, stellt kein für die Verteidigung erhebliches Beweismittel dar, da nicht angenommen werden kann, dass das Territorialgericht bei dessen Kénnt- nis zu einem andern Schlusse gelangt wãre. Die V orinstanz hat d en Umstand, dass K. zur Zeit der Tat betrunken war, nicht unberücksichtigt gelassen. Sie hat K. dies insofern zugute gehalten, als sie ihn statt der Verleumdung nur der üblen Nachrede schuldig erklãrte, weil er sich in seinem angetrunkenen Zustande keine Rechenschaft darüber abgelegt habe, o b das, w as er sagte, d en Tatsachen entspreche. Si e hat e s j edoch abgelehnt, ihn wegen sinnloser Betrunkenheit für vollstãndig unzu- rechnungsfãhig zu erachten. Das nachtrãglich beigebrachte Gutachten lautet nun in seinen Schlüssen zu unbestimmt und zu wenig eindeutig, als dass damit zu rechnen wãre, das Territorialgericht würde bei dessen Kenntnis die Zurechnungsfãhigkeitsfrage anders entschieden haben. (7. Februar 1941, Kauer e. T. G. 2.) 125. Die Bestimmungen des Verwaltungsstrafrechts (in casu der Verdienstersatzordnung) gehen dem Militarstrafrecht vor. Les dispositions du- droit pénal administratif (en l'espece eelles relatives au Régime des allocations pour perte de gain) l'emportent sur les dispositions du droit pénal militaire. Le disposizioni del diritto penale amministrativo (in casu l'or- dinanza sulle indennità per perdita di guadagno) prevalgono su ·quelle del diritto penale militare. A. Der Verteidiger ficht das Urteil unter Berufung darauf an, das Divisionsgericht habe zu Unrecht die Betrugsbestimmung des Art. 136 MStG angewendet. In Frage komme, wenn überhaupt ein Straftat- bestand vorliege, nur die Strafbestimmung von Art. 34 des Bundesràts- beschlusses vom 14. Juni 1940 über eine provisorische .Regelung der Verdienstausfallentschãdigungen an aktivdienstleistende Selbstãndig-

No. 125 - 258 erwerbende (Verdienstersatzordnung), deren Anwendung allenfalls der bürgerlichen Strafbehõrde zustünde. Diese Rüge ist begründet. Die Strafbestimmungen der Verdienst- ersatzordnung stellen Verwaltungsstrafrecht dar, das als Sonderrecht ge- wisse Fãlle, wie gerade den in Frage stehertden Betrug, von der An-- wendung des kriminellen Strafrechts ausninímt und besonderen, regel- mãssig im Sinne einer Privilegierung milderen Strafandrohungen unter- stellt. Dass diese sonderrechtlichen Bestimmungen des Verwaltungs- strafrechts dem bürgerlichen kriminellen Strafrecht des Bundes und der Kantone vorgehen, ist. anerkannte Meinung in Doktrin und Praxis (vgl. H afier, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil, S. 278). So werden beispielsweise, was das kantonale Strafrecht anbetrifft, insbe- sondere die Strafbestimmungen des kantonalen Steuerrechts in Art. 335 und 400 des schwe.izerischen ·Strafgesetzbuches ausdrücklich vorbehalten. Aber auch das eidgenõssi~che Verwaltungsstrafrecht wird neben dem schweizerischen Strafgesetzbuch als Sonderrecht weiter gelten, soweit es in Art~ 398 schweiz. StG B nicht aufgehoben 'vorden ist. Dieser Vorrang muss den verwaltungsstrafrechtlichen Sonder- bestimmungen auch im Verhãltnis zum Militãrstrafrecht zukommen. Entsprechend seinem besonderen Zweck befasst sich das militãrische Recht mit dem Schutze militãrischer Interessen, einerseits mit den rein militãrischen Delikten, die ausschliesslich eine Verletzung der besonderen militãrischen Pflichten darstellen, anderseits mit sogenannten uneigent- lichen militãrischen Delikten, d. h. Vergehen des gemeinen Strafrechts, die, von einer Militãrperson hegangen, militãrische Bedeutung erlangen, weil sie gleichzeitig eine Verletzung militãrischer Pflichten in sich schlies- sen (Tõtung, Kõrperverletzung, Vermõgensdelikte ete.), un d sodann Vergehen, die sich gegen militãrische Rechtsgüter (Landesverteidigung und Wehrkraft des Staates) richten (vgl. Botschaft des Bundesrates zum schweizerischen MStG vom 26. November 1918, S. 25 f.). Dieser, der Abgrenzung des Militãrstrafrechts vom bürgerlichen Strafrecht zugrunde Iiegende besondere Zweckgedanke des Schutzes militãrischer Interessen entfãllt aber bei D.elikteh des Verwaltun·gsstrafrechts. Hinzu kommt, dass die für die privilegierte Behandlung der verwaltungsstrafrechtlichen Tatbestãnde im Verhãltnis zum bürgerlichen kriminellen Strafrecht massgebenden Erwãgungen (vgl. Hafler, a. a. O. S. 278) in gleicher Weise auch im Verhãltnis zum Militãrstrafrecht Geltung beanspruchen. Sach- liche Gründe für eine verschiedene Lõsung in dieser Hinsicht sind ·nicht gegeben. Es wãre beispielsweise nicht verstãndlich, weshalb eine von einer Militãrperson begangene Steuerhinterziehung als Betrug mit .Ge- fãngnis ·bestraft werden sollte, wãhrend die gleiche Zuwiderhandlung einer Zivilperson nach eidgenõssischem oder kantonalem Steuerstrafrecht nur mit einer Busse belegt würde. Auch für den Soldaten müssen die regel- :rp.ãssig milderen Bestimmungen des. eidgenõssischen und kantonalen

259 ._No. 126 Verwaltungsstrafrechts gelten. Diese sonderrechtlichen Strafbestim- mungen gehen auch dem Militãrstrafgesetz vor. D,as angefochtene Urteil muss daher aufgehoben werden. B. Nach Art. 194 MStGO hat das Kassationsgericht, wenn die Aufhebung Jediglich wegen falscher Anwendung des Gesetzes erfolgt~ selbst das dem Gesetz entsprechende Urteil zu fãllen. Da Art. 136 MStG auf den vorliegenden Tatbestand nicht anwendbar ist, muss der Be- schwerdeführer von der Anklage des Betrugsversuches freigesprochen werden. Gleichzeitig sind die Akten der bürgerlichen Strafbehõrde zu überweisen, welcbe darüber zu entscheiden haben wird, ob im Verhalten des Beschwerdeführers ein Vergehen nach den Strafbestimmungen der Verdienstersàtzordnung liegt. (7. Februar 1941, L. e. D. G. 8.) 126. Die Wegnahme von Korpsmaterial einer fremden Einheit, um fehlende Stücke der eigenen Einheit zu ersetzen, ist nicht als Dieb- stahl (MStG A1·t. 129), sondern als Dienstve1·letzung (Art. 72), even- tuell als Sachentziehung (A1·t. 133) strafba1·. Le fait de s'emparer d'objets faisant pat·tie du matériel de corps d'une autre unité, pou1· 1·emplacer ceux qui manquent dans sa propre unité, ne constitue pas un vol (art. 129 CPM), mais une violation des devoirs du service (a1·t. 72) ou éventuellement un e soustraction sans des sein d'enrichissement (a1·t. 133). L'asportazione di oggetti, facenti parte del materiale di corpo di un' altra unità, per sostituirne altri mancanti nella p1·opria, non deve punirsi come furto (art. 129 CPM) ma come inosservanza di preserizioni di servizio (art. 72) o, eventualmente, come sottrazione di cose, senza fiu e di lucro (art. 133).

1. -En juillet 1940, au cours des préparatifs de démobilisation de la e p. suru . ... et de la e p. ter. fus . ..., le sgtm. de la e p. suru . ..., L., constata qu'il manquait 17 couvertures à son unité. Ensuite de recherches, 8 couvertures, seulement, fureni retrouvées. Le 5 juillet, vers 18 heures, L., s'adressant à plusieurs S. e., leur di i: > Des hommes ayánl refusé de donner suite à ces propos, le sgtm. L,. inviia le sgt. B. à faire le nécessaire. Une vériiable expédiiion fui alors organisée ei le s. e. M;. fui chargé de procéder à l'enlevement

- 260 de couvertures dans le cantonnement de la cp. ter . ... qui se trouvait dans le même bâtiment. M. réussit, à pénétrer dans le cantonnement de la e p. t er . ...; i l s'y em para d'un paquet de couvertures qu'il jeta par la fenêtre. La cp. ter. . . . constata immédiatement la disparition d'un lot de 9 couvertures. Pour ces couuertures que l'unité était dans l'im- possibilité de restituer, l'Arsenal . . . lui présenta un e facture de fr. 153. Le Cdt. cp. refusa de verser cette somme et demanda l'ou- verture d'un e enquête. Depuis l'ouverture de l'enquête, un arrangement est intervenu entre les- de u x compagnies. La e p. s ur v. . . . a payé à l'Arsenal la vale ur des 9 couvertures manquantes.

2. - Renvoyés devant le Tribunal div. 1 A, sous l'inculpation de vol (art. 129 CPM) - M. était en outre accusé d'absence in- justijiée et d'escroqueries en raison d'autres faits qu'il n'y a p as lieu de rappeler ici -, les accusés ont, par jugement du 29 novembre 1940, été reconnus coupables: M. de violation des devoirs du service (art. 72 CPM), ainsi que d'absence injustijiée (art. 84 CPM) et d'escroqueries (art. 136 CPM), L. et B., d'incitation au délit de violation des devoirs du service (art. 22 et 72 CPM).

l. L'Auditeur recourant soutient qu'en enlevant des couvertures à une autre unité pour remplacer celles qui manquaient dans sa propre compagnie lors de la reddition du matériel à l'arsenal, M. a commis non une violation des devoirs du service (art. 72 CPM), comme l'a admis le Tribunal de division, mais un vol. M. aurait du, selon le recourant, être puni en vertu de l'art. 129 CPM et ses co-accusés en tant qu'instigateurs (art. 22 CPM) du délit prévu par cette disposition légale. En condamnant en vertu de l'art. 72 CPM, le Tribunal aurait donc fait une fausse appli- cation de la loi (art. 188, eh. l, PPM).

2. La question posée p ar le présent recours a déj à suscité des do u tes avant l'entrée en vigueur du CPM de 1927. En l'espêce, il s'agit de savoir si, comme le soutient .le recourant, l'enlêvement des couvertures dont s'agit tombe sous le coup de l'art. 129 CPM. A premiêre vue, on pourrait être tenté de résoudre cette question par l'affirmative. Cependant, si l'on tient compte de la réalité des faits et si l'on interprête correctement l'art. 129, on doit, avec le Tribunal de division, écarter la thêse de l'Auditeur. Tout d'abord, on peut se demander si M. a vraiment agi, comme l'exige l'art. 129, <<pour se procurer ou procurer à un tiers un enrichisse-