MKGE 3 Nr. 122

No. 122 - 252 obéissance (art. 61 CPM), le Tribunal de division a violé la loi (art. 188, eh. l, PPM). Dans son mémoire à l'appui du recours, l'Auditeur reconnait qu'aux termes des art. 201 ss. R. S., on doit distinguer entre plantons ou or- donnances et sentinelles proprement dites, mais il ajoute (p. 3): >. L'abandon de son poste par l'accusé doit donc, selon le recourant, être réprimé conformément à cette dispo- sition légale. B. Dans un arrêt récent (aff. Greber; Recueil 1936~1940,,'No. 57), le Tribunal de cassation a eu déjà l'occasion de se prononcer s ur le,,point de savoir ce qu'on doit considérer comme un service de garde aú sens de l'art. 65 CPM. Il a relevé que, pour décider s'il y a, ou non, >,,o n doit se reporter aux art. 201 à 212 RS. ·; Le même principe est applicable en ce qui concerne l'art. 76 CPM. Or, si l'on apprécie au regard des art. 201 ss. RS la situation dé fait, telle que le jugement don t est recours l'établit d'une façon qui lie le Tri- bunal de cassation, on peut admettre avec ledit jugement que le· poste dont l'accusé faisait partie n'était pas un poste de garde proprément dit. Il s'agissait (jugement, p. 3 i. f.) d'-un >. Ce poste ~vait une mission spéciale, à la fois de police de la circulation et de secours sanitaire en cas d'accident. Le grand-juge indique même dan~: son mé- moire qu'en cas d'accident, les sanitaires du poste devaient abandonner la surveillance de la route pour soigner les blessés et cela sans se :faire remplacer. Les soldats du poste ne portaient que leur sacoche de panse- ment; iis faisaient le ur service en bonnet de police et sans arme, le chef du poste et son remplaçant étant, d'ailleurs, autorisés l'un et l'au!tre à dormir la nuit entiêre. ' ' Dans leur ensemble, de telles dispositions permettaient áu 'írih:unal de division de considérer que le poste dont il s'agit n'était pasu~ pü~te de >, au sens du RS et de l'art. 76 CPM. Le recours ne saurait des lors être admis. (27 décembre 1940, Auditeur e. T. D. l a dans l'affaire Beaud.) 122. ~ ',: I Anwendung von Art. 159 MStGO (Erw. 2). - Rü'clit'ritt und tãtige Reue (MStG Art. 21) sind n ur beim Versuch eines De]il,tes moglich. Der Diebstahl (MStG Art. 129) ist vollendet,. ~~Qbald der Gesehãdigte di e tatsãchliche Herrschaft 'über di e Saehe 1 verloren . .:~ . : ~

- 253 - No. 122 hat (Erw. 5). _____.. Wer aus dem Lebensmittelmagazin, zu dem er als Gehilfe des Fouriers den' Schlüssel besitzt, sich rechtswidrig Sachen aneignet, begeht eine Veruntreuung an einer «ihm dienst- lich anvertrauten Sache» im Sinne von MStG Art. 131, Ziff. 2 (Erw. 7). Application de l'art. 159 PPM (cons. 2). -· 11 ne peut être question de désistement et de repentir actif (art. 21 CPM) qu'en cas de tentative. Le vol (art. 129 CPl\1) est consommé ·aussitôt que le lésé a perdu la maitrise de fai t sur la eh ose (cons. 5). -, Celui qui ayant, en ··qualité d'aide-fourrier, les clefs du magasin de vivres, s'approp1·ie sans dt·oit une chose qui s'y trouve co~met un abus de confiance sur «une chose qui Ini avait été confiée pour d~s raisons/ de service» au se n s de l'art. 131, eh. 2, CPM (cons. 7). Applicazione dell'art. 159 O GM (cons. 2). - Desistenza e penti- mento attivo (art. 21, CPM) sono possibili solo nel tentativo di un delitto. 11 furto (art. 129 CPM) e compiuto non appena il danneg- giato ha perduto la efiettiva disposizione della cosa (cons. 5). - Chi si appropria' illecitamente ·delle c.ose, trovantisi in un magazzeno di viveri, del quale egli possiede le chiavi, quale ajuto del foriere, commette una appropriazione indebita di cosa, aifidatagli per ragioni di servizio, ai sensi dell'art.131, cifra 2, del CPM (cons. 7). Le 6 juillet 1940, j o ur du licenciement de la· ·e p. j us. front . .... l'accusé lYf., qui fonctionnait comme aide-fourrier, a pris dans le bureau de la cp. attenant à un stand, une sacoche en cuir appartenant au fourrier et, i l est allé la cacher dans un local obscur, à r autre extrémité du stand. Interrogé par le Cdt. de cp. à qui le fourrier avait signalé la disparition de la sacoche, l'accusé jura qu'il n'avait pas touché cet objet. Mais, vers la jin de l'apres-midi, l'accusé· alla prendre la sacoche à l'endroit ou i l l'ava~t cachée ei la déposa pres de la porte d'entrée du local de tir. !l alla ensuite chercher le fóurrier, le conduisit à l'endroit ou i l venait de mettre la sacoche ei lui .demanda s'i l s'agissait b i en de la sienne. S ur sa téponse affirmative, i Z: l l) .i restitua la sacoche dont le contenu était intact. Entretemps, le Cdt. de e p. s'était rendu à la poste p o ur s'assurer que l'accusé n'y avait p as expédié la sacoche. !l a p pri t que l'accusé venait de consigner à l'adresse de sa femme un e caissette. Celle-ci fui immédiatement ouverte et l'o n constata qu'elle contenait environ 3 kg. de sucre, 1 kg. de pruneaux, 1 litre d'huíle ei 4 boztes de viande. U ne perquisition opérée au domicile de l'accusé amena lÇL déco11:verte

No'. 122 254 de 4 paquets d'ovomaltine, de 4 portions de, jromage, . de boi tes -de graisse, de farine, de riz, de-, flocons d'avoine. L'accusé reconnut avoir dérobé ces marchandises dans le magasin à vivres de la. cp., dont la clej était à sa disposition.

2. Le reeourant soutient que e' est à tort que le Tribunal de division a admis le vol de la saeoehe. 11 ne prétend pas toutefois, ee faisant, que le Tribunal de division ait fait une fausse applieation de la loi (art. 188, eh. l, PPM); il invoque l'art. 188,. eh. 5, PPM. Interrogé au début de l'enquête par la gendarmerie d'armée, le re- eourant avait reeonnu le vol de la sacoche ~t avait signé une déclaration dans ce sens. Dans la sui te de l'enquête et aux débats, il a eontesté avoir eu l'intention de voler et il a expliqué qu'il avait eru prendre une saeoehe oubliée par un homme des S. e. licencié ee jour-là; il aurait voulu se servir de cette sacoche pendant un service volontaire qu'il allait accomplir et la restituer ensuite. Le recourant fait valoir que, comme il n'a été fait aux débats aucune allusion à son aveu éeri,t au début de l'enquête, eette pieee ne pouvait constituer un élément de preuve puisqu'il n'a pas eu l'oceasion d~ s'expliquer à ce sujet devant le Tribunal. · Si le Tribunal de division avait, dans son jugement, fondé sa con·- viction uniquement ou essentiellement sur cet aveu écrit, sans qu'il en ait été fait état aux débats, il pourrait y avoir éventuellement là une vio- lation de la regle essentielle de l'art.l59 PPlV[, d'apres laquelle le jugemeht doit être rendu sur la base des faits tels qu'ils résultent des débats (ef. arrêt S., du 21 octobre 1940, cons. A, aL 2) 1). Mais, en l'espece, le Tri- bunal de division, s'il a mentionné cet aveu écrit dans I'exposé des faits Çle ia eause, ne s'y est pas référé dans ses eonsidérants, ou il fonde sa con- viction que ·le recourant avait b i en· e u l'intention de voler la sacoche du fourrier sur le fait que, d'apres les témoignages intervenus, la possibilité d'une eonfusion entre cette sacoche et celle du S. e. Berney était exclue ee qui enlevait to11te vale ur à l'explication que le recourant prétendait donner de son acte. ·

5. D'apres le jugement att~qué, le défenseur avait demandé l'appli- eation de l'art. 21, al. 2, CPM (repentir aetif). Dans son recours~ l'accusé soutieiit qu'il aurait du être fait application de l'art. 21, al. l (désiste~ ment). Mais ni l'une ni l'autre de ees dispositions ne pouvaient entrer en· ligne de compte. Elles visent l'une et l'autre le cas d'une simple tentative. Or, en I'espece le délit a été eonsorrimé. . U n vol est en effet consommé des le moment ou, p ar le fai t du dé- linquant, le lésé a perdu la maitrise de fait s ur la chose (Recueil 1926-1935 No. 27). Et c'est avec raison que le Tribunal de· dívision a admis à cet égard que le fourrier avait perdu la maitrise de- fait s ur -sa sacoche de~ le moment ou le recourant, l'ayant enlevée du bureau ou le fourrier l'avait

l) Voir ci-dessus ho. 107.

- 255 - No . .123 Iiormalement déposée tout pres de· la table ou il travaillait, était allé la cacher dans un endroit ou elle n'avait aucune raison de se trouver. Au surplus, aussi bien l'art. 21, al. l, que l'art. 21, aL 2, CPM exigent que le délinquant ait agi de son propre mouvement. Or, il résulte des consta- tations de fait du jugement que le recourant a restitué la sacoche seule- ment apres avoir constaté que les soupçons se portaient sur lui. Il n'a donc pas agi de son propre mouvement (cf. Thormann und von Over- beck, Das schweizerische Strafgesetzbuch, ad art. 21, rem. 3) ..

7. D'aprês le recourant, il n'avait pas, en sa qualité d'aide-fourrier, la responsabilité des vivres de la compagnie. Le Tribunal de division aurait commis > en admettant cette respon- sabilité et en y voyant une circonstance· aggravante. Mais le jugement constate expressément que, de l'aveu même du prévenu, celui-ci, en sa qualité d'aide-fourrier, avait à sa disposition la clef du magasin à vivres. Il assumait de ce fait même une part de respon- sabilité dans la garde de ces marchandises. Il y a lieu d'observer au sur- plus que, si tel n'était pas le cas, l'art. 131, eh. 2, CPM n'aurait pas été applicable au recourant. Or ce dernier ne critique pas l'application qui lui a été faite -de cette dispositjon. (27 décembre 1940, Müdespacher e. T. D. l a.) . 123. Die Frist zut· einlãsslichen Begründung des Kassationsbegehrens (MStGO Art. 189, Abs. 3) sóll erst mit der Zustellung der schrift- lichen Urteilsausfertigung angesetzt werden. Le délai pour la rédaction définitive du recours (art. 189, al. 3, PPM) ne doit être fixé qu'au moment ou est communiquée l'expé- dition du j'ugement. 11 termine per la motivazione del ricorso in cassazione (art. 189, al. ~' OGM) deve essere fissato a partire dalla notifica della moti~ vazione scritta della sentenza. D. Es soll noch darauf hingewiesen werden, dass die vom Gross- richter· vertretene Anschauung, wonach mit der Fristansetzung zur ein- lãsslichen Begründung der Kassationsbeschwerde (Art. 189, Abs. 3, MStGO) nicht bis zum Erlass der schriftlichen Urteilsmotive zugewartet werden dürfe, unhaltbar ist. Das G'esetz enthãlt keine Bestimmung darüber, in welchem Zeitpunkte diese Fristansetzung zu erfolgen habe. Da dem Beschwerdeführer für die Begründung eines Kassationsgesuches die vollstãndige Urteilsbegründurig bekannt sein sollte, diese · aber, wie schon ausgeführt worden ist, erst im schrütlichen Urteil enthalten seiri

• No .. 124 256 muss, so erscheint es angezeigt, j a im Grunde selbstverstãndlich, di e Frist zur einlãsslichen Begründung des Kassationsgesuches erst mit 9-er Zustellung der schriftlichen Urteilsausfertigung anzusetzen. (27. Dezember 1940, Hirsiger e. D. G. 8.) 124 . Revision (MStGO Art.199). -. Zeugeneinvernahme als neues IJevveismittel? Revision (art. 199 PPM). - L'audition d'un témoin comme nouveau moyen de preuve? Revisione (art. 199 OGM). -. Puõ considerarsi nuovo mezzo di prova un teste conosciuto, la cui audizione venne omessa alia udienza? · A. Der Verteidiger begründet das Revisionsgesuch damit, der da- malige Begleiter K.s, Rudolf B., sei zur Hauptverhandlung nicht er- schienen und habe daher über den Hauptpunkt nicht vernommen werden kõnnen. B. hãtte bezeugen kõnnen, dass K. im Zeitpunkt seiner straf:.. baren Handlungen (üble Nachrede) unzurechnungsfãhig gewesen sei. Sodann legte der Verteidiger ein über den Geisteszustand des Gesuch- stellers zur Zeit der Tat nachtrãglich eingeholtes psychiatrisches Gut- achten vor, das zu dem Ergebnis gelangte, K. befinde sich unter Alkohol- wirkung in einem psychopathologischen Zustand, der seine Verant- wortlichkeit gegenüber seinem Tun und Reden je nachdem weitgehend bis ganz aufhebe. B. Gemãss Art. 199 MStGO kan-n der Verurteilte jederzeit auf Grufi.d neuer, für die Verteidigung erheblicher Tatsachen oder Beweismittel die Revision eines durch rechtskrãftiges Urteil geschlossenen militãrgericht- lichen Verfahrens verlangen .. Neu sind -. wie das Kassationsgericht .in stãndiger Rechtsprechung entschieden hat - Tatsachen und Bewei&- mittel, die das urteilende Gericht nicht kannte und von denen überdies der Gesuchsteller ohne sein Verschulden in der Hauptverhandlung nicht .Gebrauch g ema eh t hat; un d erheblich sin d solche ne u angeführten T at~ sachen oder Beweismittel dann, wenn sie wichtig genug sind, um dás frühere Beweismaterial als in wesentlichen Punkten zuungunsten des Gesuchstellers lückenhaft erscheinen zu lassen und eine neue Beur~ teilung des Falles zu rechtfertigen (vgl. Entscheidungen MKG 1936-1940, No. 67, S. 143 f., lit. B, und die daselbst angeführten früheren Ent- scheide). C. Diese Voraussetzungen sind hier nicht gegeben. Der Zeuge ~,. ist kein neues Beweismittel, da er in der Voruntersuchung vernomme:n