MKGE 3 Nr. 12

- 25 No. 12 L'unique point à exam1ner, des lors, est eelui de savoir si le Tribunal de la l re division a admis à tort ou b i en avee raison que le prévenu, en ne se présentant pas à son unité lors du eours d~ répétition de 1936, a eommis le délit d'insoumission de l'art. 82 CPM. Un tel manquement présuppose un ordre de marehe valable, à l'égard du prévenu, eondition que déterminent les preseriptions de l'organisation 1nilitaire dont la méeonnaissanee peut, dans eette mesure, eonduire à une violation de la loi pénale.- A teneur de l'art. 120, al. 2, OM, auquel il faut d'abord se reporter, les eaporaux, appointés et soldats en élite doivent aeeomplir sept eours de répétition et l'art. 114, al. l, leg. eit. dis- pose que tout serviee manqué doit être remplaeé. Ce prineipe général signifie, en ee qui eoneerne l'obligation de prendre part aux eours de répétition, qu'aussi longtemps que le soldat est dans l'élite, e'est-à-dire jusqu'à 32 ans révolus, il est tenu de remplaeer les eours manqués. L'or- donnanee du Conseil fédéral du 3 novembre 1908 eoneernant l'appel au serviee d'instruetion préeise, d'autre part, la maniere dont ees remplaee- ments doivent être effeetués. D., eela est eonstant, a pris part à quatre eours de répétition: eeux de 1928, 1929, 1930 et 1932. Il lui restait don e trois à faire que, jusqu'en 1939, il demeure dans l'obligation de remplacer puisqu'étant né en l 907, il aura aeeompli en 1939 sa 32e année. C 'est suivant ees regles qu'a été établi l'ordre de mise s ur pied p o ur 1936: > di t eette affiehe, >. D.- qui du reste n'a pas eontesté avoir manqué ses eours de 1933, l 934 et l 935 - était p ar eonséquent so us le eoup d'un ordre de marehe valable, eonforme aux dispositions légales et auquel il n'a pas obéi. Dans ees eonditions, e' est à bon droit que le Tribunal de la 1re division l'a eondamné pour avoir négligé par quatre fois de se pré- senter au serviee (art. 82 CPM). (15 mars 1937, Debétaz e. T. D. 1.) 12. Versteht das 1\IIStG unter «leichten Fallen», die eine diszipli- nariscbe llestrafung recbtfertigen, solche, die nach der objcktiven oder nacl1 d er suhjelitiveu Sei te als leicbt zu qualifiziet·en sin d? (Erw. 2) 1). - Der Entscheid über Gradabstufungen im Delilits- tatbestand ist Sa eh e des frei en richterlichen Ermessens; das 1\!IK G }{ann nur im FaHe rechts\vidriger Ermessensüberschreitung ein- greifen (Erw. 3).

1) Cf. No. 25.

No. 12 - 26 Faut-il, dans le systeme du CPM, se plaeer au point de vue objectif ou au point de vue subjectif pou1· décider si l'on a affaire à un «cas de peu de gravité » punissable disciplinairement? (cons. 2) 1). - C'est au Tribunal de division qu'il appartient, en 11sant de son pouvoir de libre appréciation, de décider du degré de g1·avité d'une infraction; la question ne peut être revue par le Tl\IC que dans le cas ou le Tribunal de division aurait abusé de son potivoir de libre áppréciation (cons. 3). Bisogna giudicare (\a un punto di vista oggettivo oppu1·e sog- gettivo se a norma del CPM l'infrazione deve considerarsi di poca gravità, punibile so lo discitllinarmente? (conso 2) 1). - Spetta al tribunale di divisione di decidere, secondo il suo libero apprezzamento, c.irea la gravità di una infrazione. La quistione non puõ essere riesaminata del Tribunale militare di cassazione, se non quando risulti cl1e il tribunale di divisione ha abusato del suo libe1·o appi·ez- zamento (e o n s. 3).

1. - Le recourant invoque l'art. 188, eh. 1, PPM. Il soutient que le Tribunal de division 2a a eommis > en mettant l'accusé au bénéfice de l'art. 78, eh. 2, CPM, sur la base de cir- eonstances purement subj ectives, sel o n lui sans pertinenee quant à la détermination de la gravité du délit.

2. - Sans doute, la déeision par laquelle le Tribunal de division a admis qu'il se trouvait en présence d'un eas > au sens de l'art. 78, eh. 2, CPM est; en elle-même, de nature à prêter au doute. En particulier, on p.eut se demander si les eas > dont parle l'art. 78, eh. 2, CPM ne sont pas des eas objectivement peu graves, analogues aux faux privilégiés des eodes d'inspiration française (faux dan s les >), e' est-à-dire des eas ou le faux porte sur un doeument dont l'importanee est relativement minime e t ou l'auteur, san s avoir e u le des sein de nuire à autrui, a seule- ment voulu se proeurer eertaines faeilités auxquelles il n'avait p as droit 1). N éanmoins le reeours doit être rejeté p o ur les motifs énoneés ei-apres.

3. - Le l'ribunal militaire de eassation a to u j ours considéré qu'il appartient au Tribunal de division, appréciant souverainement les faits et les preuves, de déeider du degré de gravité d'une infraetion (ef. notam- ment les arrêts Kipfer, du 28 novembre 1914; Bürgener, du 11 novembre 1914; Mühlemann, du 22 novembre 1915 2), et ~Iéroz, du 12 septe1nbre 1916 3)). A l'oeeasion d'affaires plus réeentes (affaires Burkhardt, du

1) Cf. No. 25.

2) Arrêts du TMC 1915-1925 No. 5.

3) Ibid. No. 35.

- 27 No. 13 24 mai 1928 1), et Clausen, du 22 janvier 1934 2) auxquelles l'auditeur se réfere), le 1,ribunal militaire de eassation, to u t en la maintenant, a pré- eisé eette jurisprudenee. li a admis qu'il serait fondé à revoir, en vertu de l'art. 188, eh. l, PPM, la question de la gravité d'une infraetion, au eas oü le jugement rendu serait entaehé d'arbitraire, e'est-à-dire (Rec. 1926/1935, p. 132 i. f.). · Il est vrai qu'en dépit de toutes les définitions la notion même de l'arbitraire, dont l'emploi a pour but de séparer le reeours en cassation du reeours en appel, est ineertaine. li est également exaet que le juge- ment attaqué fait état de eertains faits qui, en réalité, ne sont pertinents qu'en ee qui eoneerne la fixation de la quotité de la peine (art. 44 sq. CPM). Cependant, que l'o n partage ou que l'o n ne partage p as l'opinion du Tribunal de division 2 a, il ne parait p as possible de dire que ee tribunal ait usé de son pouvoir appréeiateur d'une maniere qui doive être qualifiée de déraisonnable ou d'ineompréhensible (voir l'article eité de Kirehhofer, R. 42 p. 14). En effet, le tribunal a relevé qu' . En outre, tout en eondamnant les proeédés dont V. s'est servi, le Tribunal de division a admis que l'aeeusé avait p u obtenir p ar son tir les résultats inserits sur sa feuille de stand. Cela étant et abstraetion faite de la physionomie des débats, que le Grand-juge invoque mais que le 'Tribunal militaire de eassation ne eonnait pas - et si diseutable que la déeision du Tribunal de division puisse être en elle-même - le Tribunal militaire, de eassation ne eroit p as pouvoir eonsidérer le j ugement attaqué eomme impliquant une appréeiation manifestement arbitraire des faits et des preuves. (7 juin 1937, Vienne e. 1'. D. 2a.) 13. Auf ein Kassationsbegehren ist einzutreten, wenn es \Venigstens implicite einen Antrag enth.alt (l\IStGO Art. 192). Un recours en cassation est recevable des qu'il contient des conclusions même simplement implicites (art. 192 PPM).

1) Arrêts du TMC 1926-1935 No. 5.

2) Ibid. No. 46.