MKGE 3 Nr. 107

- 219 No. 107 ni eh t umzustossen. Denn einmal kommt dieser Fussnote,. di e nicht einen Bestandteil des Abkommens selber bildet, keine verbindliche Kraft zu. Zudem w eis t de r verwendete Ausdruck > daraU:f hin, dass nicht an eine lückenlose Anwendung der für die Kriegsgefangen- schaft geltenden Regeln auf die Internierten gedacht wurde. Tatsãchlich weicht denn auch die Behandlung, die man den Internierten angedeihen lãsst, in mehrfacher Hinsicht von diesen Regeln ab. Es sei hiebei beispiels- weise an die Besoldung der Internierten erinnert. D .. D er V erteidiger rügt ferner, das s das Territorialgericht hinsicht- . lich der Sachentziehung nicht einen leichten Fali angenommen habe, wofür gemãss Art. 133, Abs. 2, MStG lediglich disziplinarische Be- strafung zu erfolgen hãtte. Er stützt sich hiebei wiederum auf das ~nter- . nationale Abkommen über die Behandlung der Kriegsgefangenen vom

27. Juli 1929, das in Art. 52 den Grundsatz aufstellt: >. Au eh diese Vorschrift beruht auf de r besondern Stellung, in welcher sich die Kriegsgefangenen im Feindesland befinden, und kann daher in Ermangelung einer ausdrücklichen Vorschrift nicht auf die Internierten angewendet werden. Bei dieser Sachlage war die Frage, ob hier ein leichter oder ein schwerer Fali vorliege, einzig nach den allge- meinen für das schweizerische Militãrstrafrecht gültigen Regeln zu ent- scheiden. Darnach war aber ihre ~'Beurteilung in das ausschliessliche Er- messen des Territorialgerichtes gestellt, dessen Überprüfung dem Kassa- tionsgericht entzogen ist. (21. Oktober 1940, Musielak e. T. G. 2.) 107. Tt·agweite des Satzes, dass das Gericht sein Ut·teil ausschliess- lich auf Tatsachen stützen darf, wclche Gegenstand der Haupt- verhandlung gebildet haben (MStGO Art. 158). Stellung des Ge- richtes zur Aussage von Zeugen, die nur in der Vot·untei·suchung befragt worde11 sind (Erw. A). - Angeblich unzulassige Beschran- kung der Verteidigung (MStGO Art. 188, Ziff. 6) (Erw. B). - Prüfung d er Rechtsnatur d er V oi·scht·iften des Dienstreglementes. Die Verletzung derjenigen Gebote des DR, die ·dem Dienstpfliclltigen, sei es in allgemeiner Hinsicht, sei es bezüglich einzelner dienst- liehen Aufgabe11, ein bestimmtes Verl1alten vorschreiben, ist nach

No. 107 - 220 MStG Art. 72 strafbar (Erw. C ff.). - Unter diese Gebote fallt die Bestimmung der Ziff. 9, Abs. 3, DR. Als allgemeine Dienst- vorschrift im Sinne von MStG Art. 72 ist jede Norm zu betrachten, die ein bestimmtes Verhalten fordert, unbekümmert da1·um, ob sie sich auf naher umsehriebene Verrichtungen oder aber auf das v CI'- halten des Dienstpflichtigen im allgemeinen bezieht (Erw. F). - Unter die genannten Gebote fãllt ferner Ziff. 18, 'Abs. 2--4, DR (Erw. G), Ziff. 25 und 26 DR (Erw. H), Ziff. 31 und 32 DR (Erw. 1). - Begriff der staatsgefahrlichen P1·opaganda i. S. des BRB vom

4. Dezembe1· 1939: verboten ist Kritil{ uud Diskussion daun, lvenn sie auf eine rechtswidrige Ande1·ung der verfassungsmassigen ÜI·d- nung abzielt o d er di e U nabhangigkeit des Lan des gefahrdet. Eine soi eh e Gefahrdung liegt daun vor, wenn Ideen verbreitet werden, durch welche die Selbstandigl{eit und Unabhangigl{eit des schwei- zei·ischen Staates verneint oder angezweifelt wird (Erw. L). - Beg1·iff der voi·satzlichen Übertretung des genannten BRB (Erw. M). - In casu gehen 'die Tatbestande des Art. 1, Abs. 2, des BRB von1 5. Dezember 1938 betreffend Massnahmen gegen staatsgefaht·- liche Umtriebe und zum Schutze der Demokratie und des Art. 15 de1· Weisungen des Generals betreffend Handhabung der Neutralitat durcl1 die T1·uppen im Tatbestand des Art. 1 des BRB vo1n 4. De- zember 1939 auf (Erw. N). - l\langel eines Antrags im Sinne des Art. 192 MStGO (E1·w. O).- Auss,çhlaggebend für die Zubilligung des bedingten Strafvollzuges sind die Persõnlich]{eit des Taters, seine Gesinnung, seine Charaktereigenschaften uud seine Vei·an- lagung, wie sie durch die }{onkrete Tat in Erscheinung treten, ' wahi·end generelle El'\Vagungen, die mit der Persõnlichkeit des Taters nichts zu tun haben, demgegenüber in den Hintergrund treten müssen (Erlv. P und R). Portée de la regle suivant laquelle le Tribunal doit fonder son jugement exclusivement sur les faits sur lesquels ont po1·té les débats (ai~t. 158 PPI\il). Dans quelles conditions le Tribunal peut-il tenir compte de déclarations de témoins qui n'ont été entendus que dans l'enquête (cons. A)?- Prétendue entrave de la défense (a1·t. 188, eh. 6, PPM) (cons. B). - Examen de la nature juridique des dis- positions du Reglement de service. Est punissable en vertu de l'art. 72 CPJ\!1 la violation des dispositions du RS qui, soit d'une maniere générale, soit en ce qui concerne cei~taines pa1·ties du service, enjoignent au soldat de se comporter d'une façon déter- minée. La disposition du eh. 9, al. 3, RS rentre dans cette caté-

- 221 No. 107 gorie. Doit êtt·e considérée eomme . une prescription générale de service, au sens de l'art. 72. CPM, to u te regle qui exige un eomporte- ment déterminé et cela aussi bien s'il s'agit d'un acte pt·écis que d'une attitude génét·ale (cons. F). -. Rentrent également dans cette catégorie les dispositions des eh. 18, al. 2 à 4, RS ·(cons. G), des eh. 25 et 26, RS (cons. H), des eh. 31 et 32, RS (cons. l). - Notion de Ja propagande contraire à l'ot·dre public, au sens de l'arrêté du Conseil iédéral du 4 décembre 1939: sont interdites la critique e t la discussion Iors qu'elles tende n t à un e modification illégale de l'ordre constitutionnel ou mettent en danger l'indépendance du pays. On met en danger cette indépendance en répandant des idées par lesquelles o n la nie ou o n la met en doute (cons. L). - Notion de l'iniraction intentionnelle au prédit arrêté (cons. l\1). - Dans le cas particulier, les agissements visés par l'art. 1 er, al. 2, de l'arrêté du Conseil iédéral du 5 décembre 1938 réprimant des aetes contraires à l'ordre public et instituant des _mesut·es pout· protéger la démo- cratie et pat· l'art. 15 des Instructions du Général sur le maintien de la neutralité se eonfondent avec ceux prévus à l'art. l er de l'arrêté du Conseil iédéral du 4 décembre 1939 (cons. N). - Dé- iaut de conclusions au sens de l'art. 192 PPM (cons. O). - P o ur l'oetroi du sursis, ce qui est déterminant, c'est la personnalité de l'auteur, sa mentalité, son caractere, ses pencl1ants, tels que les révele l'acte qu'il a commis; ees eonsidérations doivent avoir le pas sut· des considérations d'ordre général sans rap11ort avec la personnalité de l'auteur (cons. P e t R). Portata del principio che la sentenza deve basarsi solo sopra iatti, eh e son o 1·isultati al dibattimento (art. 158 O Gl\11). Quando llossano prendersi in eonsiderazione le deposizioni di testi, uditi solo in inchiesta (cons. A). -. Pretesa indebita limitazione della difesa. (art. 188, ciira 6, della OGM) (cons. B). - Esame della natura giuridica di disposizion_i del Regolan1ento di servizio : La violazione delle disposizioni che pt·escrivono, per gli obbligati al servizio, una determinata condotta, sia in generale, che per speciali compiti del servizio, e punibile a mente dell'art. 72 del CPl\1 (cons. C e seguenti). - Ent1·a in questa catego1·ia la disposizione dclla cifra 9, te1·zo alinea, del detto regolamento. Costituisce una presc1·izione generale di ser- vizio, nel senso dell'art. 72 CPM, ogni no1·ma che impone una de- terminata condotta tanto in casi speciali come in via gene1·ale (cons. F). -. Entrano egualmente in questa categoria le disposizioni della ciira 18, alinea secondo e quarto, del regolamento di servizio

No. 107 - 222 (cons. G), le cifre 25 e 26 (cons. H), 31 e 32 (cons. l). -. Concetto della propaganda contraria all'ordine pubblico, proibita dai decreto del Consiglio federale del 4 dicembre 1939. E proibita la critica e la discussione quando hanno per scopo un cambiamento illegale dell'o1·dine costituzionale, o mettono in pericolo l'indipendenza del paese. Si mette in pericolo tale indipendenza quando si diffondono idee, che la negano o pongono in dubbio (cons. L). - Nozione della violazione intenzionale d ei eita to decreto (co11S. M). - In casu, le azioni previste dall'art. 1 del decreto del Consiglio federa_Ie d ei 4 dicembre 1939, son o comprensive di quelle previste dall'a1·t. 1, alinea 2, del decreto del 5 dicembre 1938, reprimente gli atti con- t•·arii all'ordine pubblico e stabilente delle misu1·e per p1·oteggere la democ1·azia, nonche di quelle dell'art. 15 delle istruzioni del Generale sul mantenimento della neutralità (cons. N). - Mancanza di conclusioni, nel senso dell'art. 192 O GM (cons. O). - Son o determinanti per la concessione della condanna condizionale la per- sonalità del condannato, la sua mentalità, il carattere, la coltura, quali risultano dai fatto concreto. Considerazioni di ordine generale, che nulla hanno a vedere colla personalità del condannato, devono passare in seconda lin e a (cons. P e R). A. Der Verteidiger stützt seine Beschwerde in erster Linie auf Art.l88, Ziff. 5, MStGO. Er macht geltend, die Vorinstanz habe sich gegen die Vorschrift des Art. 158 MStGO vergangen, indem sie ihrem Urteile zum Teil tatsãchliche Annahmen zugrunde lege, die sich nicht aus der Haupt- verhandlung ergeben oder sogar mit dem Beweisergebnis der Haupt- verhandlung in direktem Widerspruch stehen. So habe das Divisions- gericht auf die Aussagen mehrerer Zeugen . . . abgestellt, die nur in der Voruntersuchung, aber nicht in der Hauptverhandlung vernommen worden seien. Auch habe es das Bestehen einer auslãndischen Propa- ganda in der Schweiz, die auf eine Ãnderung ihrer politischen Einrich- tungen abziele, angenommen, obwohl in der Hauptverhandlung hierüber nichts festgestellt worden sei. Der Verteidiger behauptet auch, dass ver- schiedene Feststellungen mit den Aussagen der Zeugen in der Haupt- verhandlung, über die ein stenographisches Protokoll aufgenommen worden ist, im Widerspruch stehen. Es ist richtig, dass das Gericht sein Urteil ausschliesslich auf Tat- sachen stützen darf, welche Gegenstand der Hauptverhandlung gebildet haben. Das bedeutet jedoch nicht, dass es nur auf die Aussagen von Zeugen, die in der Hauptverhandlung selber vernommen wurden, ab- stellen darf. Es kõnnen auch Aussagen von nur in der Voruntersuchung befragten Zeugen gewürdigt werden, sofern diese Aussagen in der Haupt-

----- ---- ---- ----- --- - ---- ------------- - 223 No. 107 verhandlung zur Sprache gebracht worden sind und den Parteien Ge- legenheit geboten wurde, dazu Stellung zu nehmen. Das trifft für das gesamte vorhandene Prozessaktenmaterial zu. Auch darf das Gericht Tatsachen, die allgemein bekannt sind, als feststehend erachten, ohne dass es gehalten wãre, hierüber besondere Beweise zu erheben. Bei dieser Sachlage stellt somit die Berücksichtigung der Aussagen der nur in der Voruntersuchung vernommenen Zeugen . . . keine Verletzung einer wesentlichen Verfahrensvorschrift dar. Und das Divisionsgericht war auch berechtigt, im Hinblick auf die Gerichtsnotorietãt, das Bestehen einer auf die Ã.nderung der politischen Einrichtungen abzielenden aus- lãndischen Propaganda als feststehende Tatsache anzunehmen. Der Verteidiger hat sich übrigens selber auf das Urteil des Kassationshofes des Bundesgerichtes vom 5. Februar 1940 i. S. S eh. un d J. berufen, durch welches das Bestehen einer solchen Propaganda ausdrücklich fest- gestellt worden ist. Das stenographische Protokoll über die Hauptverhandlung, auf das sich d er Verteidiger zum N achweis d er angeblichen Widersprüche stützt, kann nicht berücksichtigt werden, da es sich hiebei nicht um ein amtliches Protokoll handelt, dessen Inhalt Beweiskraft zukommt. Es ist für die Vorgãnge in der Hauptverhandlung einzig auf das vom Grossrichter und Gerichtsschreiber unterzeichnete, auf Grund von Art. 165 MStGO er- richtete Gerichtsprotokoll abzustellen. Selbst wenn auch das steno- graphische Protokoll berücksichtigt werden konnte und darnach bei ge- wissen Zeugen Widersprüche oder Abweichungen gegenüber ihren Aussa- -g en in d er Voruntersuchung festzustellen wãren, so konnte darin, das s die V orinstanz trotzdem auf di e früheren Aussagen abgestellt hat, keine Gesetzesverletzung erblickt werden, denn es steht im ausschliesslichen Ermessen des Divisionsgerichtes, darüber zu befinden, welcher Darstellung es beim Bestehen derartiger Widersprüche Glauben schenken will. Bezüglich des Zeugen H. behauptet der Verteidiger, das Divisions- gericht habe seine in der Voruntersuchung gemachten Aussagen zudem unrichtig wiedergegeben. Di e \r orinstanz habe festgestellt, H. habe be- zeugt, dass der Angeklagte ihn direkt aufgefordert habe, seine demo- - kratische Gesinnung abzulegen. Aus dem Protokoll über die Vorunter- suchung ergebe sich aber das Gegenteil. Dieser Einwand trifft an sich zu; doch wird das Gesamtbild hiedurch nicht geãndert, denn au eh H. hat die sãmtlichen von der Vorinstanz festgestellten konkreten Ãusserun- gen des S. bestãtigt und zudem erklãrt, er habe im Verhalten des S. den Wunsch erblickt, ihn in jeder Hinsicht für seine Ansichten zu gewinnen. W enn das Divisionsgericht, was vom Verteidiger ebenfalls bean- standet wird, di e Anbringung des Plaka tes > als einen Ausfluss der von S. propagierten Auffassungen er- achtet, so handelt es sich auch hiebei um eine in sein Ermessen gestellte Tatsachenwürdigung, die das Kassationsgericht nur unter dem Gesichts-

No. 107 - 224 punkte der Willkür überprüfen kann. Von Willkür kann aber nicht die Rede sein, zumal dieser Ausdruck, wie sich aus den Akten ergibt, von S. mit Vorliebe angewendet zu werden pflegt. B. Der Verteidiger gründet seine Beschwerde ferner auf Art. 188, Ziff. 6, MStGO, indem er behauptet, S. sei dadurch in seiner Verteidigung unzulãssig beschrãnkt worden, dass bei der Vernehmung der Zeugen G. und A. verschiedene vom Angeklagten gestellte Ergãnzungsfragen nicht zugelassen worden seien. Es ist richtig, dass die Vorinstanz es abgelehnt hat, auf einige Er:... gãnzungsfragen des S. einzugehen. Dies geschah, weil die Fragen Tat- sachen betrafen, die nach der Auffassung des Divisionsgerichtes mit der Anklage in keinem Zusammenhange standen. Der Verteidiger hat nicht darzutun vermocht, dass und inwiefern die abgelehnten Fragen die Urteils- findung massgebend hãtten beeinflussen künr:ten. Infolgedessen kann von einer unzulãssigen Beschrãnkung in einem für die Verteidigung wesentlichen Punkte nicht die Rede sein. C. In materieller Hinsicht bestreitet der Verteidiger in erster Linie, dass sich S. der Nichtbefolgung von Dienstvorschriften gemãss Art. 72 MStG schuldig gemacht habe; denn die von der Vorinstanz angeführten Bestimmungen des Dienstreglementes stellen keine Rechtsgebote dar un d sei en daher einer strafrechtlichen V erletzung nicht fãhig. Au eh habe S. diesen Vorschriften nicht zuwidergehandelt. Die Vorschriften des Dienstreglementes sind mannigfaltigen Charak- ters. Es enthãlt Bestimmungen, durch die der Zweck, die Aufgabe und die Organisation der Armee und einzelner dienstlicher Institutionen allgemein umschrieben werden. Es enthãlt aber auch zahlreiche Gebote, die dem Dienstpflichtigen, sei es in allgemeiner Hinsicht, sei es bezüglich einzelner dienstlicher Aufgaben ein bestimmtes Verhalten vorschreiben. Eine Verletzung solcher Vorschriften fãllt unter Art. 72 MStG. Es ist daher im einzelnen zu prüfen, ob die von der Vorinstanz als verletzt bezeichneten Bestimmungen derartige, einer Übertretung fãhige Gebote darstellen und ob S. diese wirklich verletzt hat. D. Keine Gebote und daher auch keiner Übertretung fãhig sind die Bestimmungen in Ziff. 1, 2, 7 und 27 DR. E. Auch hat sich S. nicht gegen Ziff. 62 Dli. vergangen, denn diese Vorschrift handelt von der Rekrutenausbildung, wãhrend die Vorwürfe, die dem Beschwerdeführer gegenüber erhoben werden, einzig sein Ver- halten gegenüber den Zugführern betrifft. F. Mit Recht hat dagegen das Divisionsgericht in der Bestim1nung Ziff. 9, Abs. 3, DR ein Gebot erblickt. Darin werden - nachdem in den Abs. l und 2 die Stellung und Aufgabe der Gefreiten und Unter- offiziere umschrieben werden -- die Offiziere als Trãger des Korpsgeistes bezeichnet, und es wird ihnen zur Pflicht gemacht, unter sich in und ausser

- 225 No. _107 Dienst enge Kameradschaft zu halten. Dies ist, entgegen der Auffassung des Verteidigers, mehr als nur eine allgemeine Charakterisierung der Stellung der Offiziere in der Kommandoordnung. Der Verteidiger nimmt übrigens selber an, dass es sich hiebei um GebotB handle, doch hãlt er dafür, das s di ese wegen ihrer > e in er straf- baren Übertretung nicht fãhig seien. Diese Auffassung ist nicht zu- treffend. Als allgemeine Dienstvorschrift im Sinne des Art. 72 MStG ist jede Norm zu betrachten, die ein bestimmtes Verhalten fordert, un- bekümmert darum, ob sie sicl} auf nãher umschriebene Verrichtungen oder aber auf das Verhalten des Dienstpflichtigen im allgemeinen bezieht. Das Divisionsgericht erblickt nun eine Zuvviderhandlung gegen Ziff. 9, Abs. 3, DR darin, dass S. durch seine einseitigen Diskussionen und die intransigente Vertretung staatsfeindlicher Auffassungen und fremdlãndischen Ideengutes offensichtlich das gute Einvernehmen und die Kameradschaft im Offizierkorps des Bataillons beeintrãchtigt und gestort habe. Wenn dieses Verhalten des S. eine Verletzung des Art. 9, Abs. 3, DR darstellt, dann trifft dies aber auch mit Bezug auf sein Ver- halten, das er in der UOS und in der IRS an den Tag gelegt hat, zu, d~l!-ª---ªu_ch.in diesen Schulen war er verpflichtet, dem Gebote der Ka- ~~ª-º~~ç_haftnachzulehen. Betrachtet mán das Verhalten des Beschwerde- führers in seiner Gesamtheit, dann kann ein Zweifel darüber, dass S. dem Art. 9, Abs. 3, DR zuwidergehandelt hat, nicht bestehen. Selbst- verstãndlich ist einem Offiziere nicht verwehrt, mit seinen Kameraden über politische Fragen zu diskutieren und hiebei abweichende Meinungen zu vertreten. Eine solche Diskussion ist jedoch sachlich zu führen und darf nicht auf eine Herabwürdigung und Verãchtlichmachung dés poli- tisch anders Denkenden hinauslaufen. Die Kameradschaft gründet sich i_]) erster Linie auf gegenseitige Achtuiig. Dieses Gebot hat S. grõblich verletzt, denn er hat es in seinen Diskussionen nicht nur an Sachlichkeit fehlen lassen, sondern ist auch nicht davor zurückgeschreckt, seine Diskussionsgegner wegen ihrer politischen Gesinnung in beleidigender un d verãchtlicher W eis e herabzuwürdigen, in d em. er si e > nannte un d ihre Auffassungen al s lãcher- lich hinstellte. Das erscheint um so schwerwiegender, als er selber, wie noch nãher auszuführen sein wird, unschweizerische und sogar staats- gefãhrliche Ideen zu propagieren suchte. Dass S., wie der Verteidiger behauptet, hei dieser Zuwiderhandlung gegen das Gehot der Kamerad- schaft der Vorsatz gefehlt habe, trifft nicht zu. Er musste sich bewusst sein, dass durch sein unsachliches und teils sogar geradezu beleidigendes Vorgehen das gute Einvernehmen im Offizierskorps gestõrt wurde. G. Zutreffend hat das Divisionsgericht auch ein Zuwiderhandeln gegen Ziff. 18, Abs. 2 und 4, DR angenommen, wonach den Instruktions- offizieren als oberste Aufgahe die Erziehung der Offiziere zu Persõnlich- keiten von ernster soldatischer Auffassung und sicherem Auftreten als

No. 107 - 226 Führer sowie die Fõrderung und Erhaltung des Selbstvertrauens der Truppenkader obliegt. Die Vorinstanz hat für das Kassationsgericht verbindlich festgestellt, dass S. sich dahin geãussert habe, eine mili- tãrische Verteidigung der Schweiz komme gar nicht in Frage. Sie kõnn- ten hõchstens nach acht Tagen den Heldentod sterben. Der schweize- rische Informationsdienst sei zwecklos. Durch diese und ãhnliche Re- densarten hat S. bei seinen Untergebenen das Vertrauen in den Wert der schweizerischen Armee untergraben, was auch zur Folge hatte, dass, wie die Vorinstanz verbindlich festgestellt hat, den jungen Offizieren ihre Stellung schliesslich problematisch vorkam. Der Einwand des Ver- teidigers, Ziff. 18 DR kõnne auf S. nicht angewendet werden, weil der Beschwerdeführer nicht Instruktionsoffizier sei, ist unzutreffend. S. übte in den fraglichen Schulen die Funktionen eines Instruktors aus und hatte daher den im Dienstreglement für die Instruktoren aufgestellten Vor- schriften nachzuleben. H. Das Divisionsgericht erblickt eine Verletzung der Vorschriften in Ziff. 25 und 26 DR darin, dass S. sich geãussert habe, man kõnnte von ihm nicht verlangen, dass er gegen einen bestimmten auslãndischen Staat kã1npfe, oder dass er gegen diesen Staat mit gleicher Kraft wie gegen ein anderes Land kãmpfe. Diese Subsumption deckt sich mit der vom Kassa- tionsgericht in einem analogen Fali geãusserten Rechtsauffassung (vgl. das Urteil des MKG in Sachen Meyer vom 2. August 1940) 1). I. Das gleiche trifft, wie sich ebenfalls aus dem erwãhnten Urteil ergibt, auch für die Annahme des Divisionsgerichtes zu, wonach in diesem Ausspruch eine Zuwiderhandlung gegen die Vorschriften in Ziff. 31 und 32 DR liege, die vom Vorgesetzten verlangen, dass er seinen Unter- gebenen mit gutem Beispiel voranzugehen und sich durch seinen per- sõnlichen Einfluss und sein Auftreten Achtung und Gehorsam zu er- zwingen habe ... K. Das Divisionsgericht hat endlich, ohne nãhere Begründung, auch die Ziff. 4 und 12 DR als verletzt bezeichnet. Es erscheint fraglich, ob es sich hiebei um Normen, die einer Übertretung fãhig sind, handelt. Das kann jedoch dahingestellt bleiben, da, auch wenn dies bejaht werden müsste, hierin keine selbstãndigen Tatbestãnde erblickt werden kõnnten, die nicht bereits in den vorerõrterten Tatbestãnden enthalten wãren. L. Die Vorinstanz hat sodann auch den Tatbestand des Art. 107 MStG als gegeben betrachtet, da der Beschwerdeführer dem Bundesrats- beschluss vom 4. Dezember 1939 über das V er bot staatsgefãhrlicher Pro- paganda in der Armee zuwidergehandelt habe. Darnach ist in der Armee und gegenüber Angehõrigen der Armee jede Propaganda verboten, die geeignet ist, di e U nabhãngigkeit ·des Lan des z u gefãhrden o d er di e darauf

l) Oben No. 90.

- 227 No. 107 gerichtet ist, die verfassungsmãssige Ordnung rechtswidrig abzuãndern. Der Verteidiger bestreitet, dass S. überhaupt Propaganda getrieben, da er nicht systematisch für ein bestimmtes Ziel geworben habe. Er habe insbesondere au eh ke ine Ideen verbreitet, di e di e U nabhãngigkeit des Landes gefãhrden. · Bei der Beurteilung der Frage, ob der Beschwerdeführer staats- gefãhrliche Ideen vertreten und diese propagandistisch verbreitet habe, ist davon auszugehen, dass durch den Bundesratsbeschluss vom 4. De- zember 1939 nicht grundsãtzlich untersagt wird, an den bestehenden staatlichen Einrichtungen Kritik zu üben und über Reformen zu disku- tieren. Staatsgefãhrlich und deshalb unzulãssig ist eine solche Kritik und Diskussion aber dann, wenn sie auf eine rechtswidrige Ã.nderung der verfassungsmãssigen Ordnung abzielt oder die Unabhãngigkeit des Landes gefãhrdet! Eine solche Gefãhrdung liegt vor, wenn Ideen verbreitet werden, du re h welche die Selbstãndigkeit un d U nabhãngigkeit des schweizerischen Staates verneint oder angezweifelt wird. . . . In der un- missverstãndlichen Verneinung einer Berechtigung der Schweiz zu staatlichem Eigenleben, die weit über ein blosses Sympathisieren mit einer auslãndischen Macht hinausgeht, liegt aber eine staatsgefãhrliche Ã.usserung . . . Angesichts dieses den schweizerischen Staatsgedanken untergrabenden Vorgehens muss aber im Verhalten des Beschwerde- führers e ine Gefãhrdung de r U nabhãngigkeit des Lan des erblickt werden, da dieses - abgesehen von der Gefahr der politischen Zersetzung - geeignet war, den Wehrwillen in der Armee zu schwãchen. Das beweist auch die Wirkung, welche seine Reden auf die Zugführer ausgeübt haben. Das Divisionsgericht hat aber auch mit Recht, angesichts des Um- standes, dass es sich um eine systematische Beeinflussung gehandelt hat, angenommen, der Beschwerdeführer habe für seine politischen An- schauungen und Tendenzen Propaganda getrieben (vgl. auch das nicht publiz~erte ~rteil des M<?;f< i: S. Guillet vom 3. Aug~st 1940). D1e Vor1nstanz hat Ifl d1esem Zusammenhang d1e Auffassung ver- ~reten, derartig~ Staatsschu~zerlasse seif\~n extensiv auszulegen. Das 1st aber gar n1cht notwend1g, da es kefner ausdehnenden Auslegung des Bundesratsbeschlusses vom 4. Dezember 1939 bedurfte, um in den vorerorterten Tatsachen eine Zuwiderhandlung gegen dessen Vorschriften zu erblicken. M. Bei der Beurteilung der Frage, ob auch in subjektiver Hinsicht der Tatbestand der Zuwiderhandlung gegen den Bundesratsbeschluss vom 4. Dezember 1939 gegeben sei, ist das Divisionsgericht zum Schlusse gelangt, dass S. nur fahrlãssig gehandelt habe. Diese Auffassung wird vom Auditor in seiner Beschwerde mit Recht als gesetzwidrig ange- fochten. Die Vorinstanz begründet ihren Standpunkt damit, dem Ange- klagten habe die wirkliche Einsicht in das Unzulãssige seines Tuns offen- bar gefehlt. Diese Begründung verkennt den Vorsatzbegriff. Das Di-

No. 107 - 228 visionsgericht nimmt, wie sich aus seinen Erwãgungen einwandfrei er- gibt, an, dass. S. die fragliche Propaganda mit Wissen und Willen ge- trieben habe. Damit ist aber die Voraussetzung für ein vorsãtzliches Handeln erfüllt. Ob dabei eine gewisse Einsichtslosigkeit eine Rolle spielte, ist für die Frage, ob S. mit Vorsatz gehandelt hat, bedeutungslos. Es liegt auch, wie vom Auditor mit Recht hervorgehoben wird, ein lo- gischer Widerspruch darin, dass das Divisionsgericht bezüglich der Zu- widerhandlung gegen Ziff. 15 der Weisungen des Generals betreffend Handhabung der Neutralitãt durch die Truppe und gegen Art. 1 des Bundesratsbeschlusses betreffend Massnahmen gegen staatsgefãhrliche Umtriebe vom 5. Dezember 1938 Vorsatz angenomn1en, bei der Zu- widerhandlung gegen den Bundesratsbeschluss vom 4. Dezember 1939 einen solchen verneint hat. N. Der Verteidiger bestreitet ferner, dass S. den erwãhnten Wei- sungen des Generals sowie dem Bundesratsbeschluss vom 5. Dezember 1938 zuwidergehandelt habe. Im Hinblick auf die bereits erorterten Ãusserungen des S .... kann nicht bestritten werden, dass der Beschwerdeführer auslãndischer Propaganda Vorschub geleistet hat. Doch enthãlt weder Art. 15 der Weisungen des Generals noch der Bundesratsbeschluss vom 5. Dezember 1938 bezüglich der hier zur Beurteilung stehenden l-Iandlungen Tat- bestãnde, die nicht bereits durch den im Bundesratsbeschluss vom 4. De- zember 1939 umschriebenen Tatbestand vollstãndig umfasst werden. Unter Propaganda im Sinne des Bundesratsbeschlusses vom 4. De- zember 1939 ist jede staatsgefãhrliche Propaganda in der Armee zu ver- stehen, so dass hierunter auch die in Art. l, Abs. 2, des Bundesrats- beschlusses vom 5. Dezember 1938 erwãhnte Vorschubleistung einer Propaganda des Auslandes -. sofern diese in der Armee erfolgt - fãllt. Propaganda im Sinne des Bundesratsbeschlusses vom 4. Dezember 1939 ist aber zudem, wenn sie zugunsten eines Kriegführenden betrieben wird, ein besonderer Fali von Begünstigung eines Kriegführenden, wie sie durch Art. 15 der Weisungen des Generals verboten ist. Sowohl Art. 1, Abs. 2, des Bundesratsbeschlusses vom 5. Dezember 1938 wie auch Art. 15 der Weisungen des Generals gehen aber hier im Bundes- ratsbeschluss vom 4. Dezember 1939 auf, so das s deren Anwendung neb en dem letzterwãhn~en Bundesratsbeschluss nicht mehr in Frage kommt. Bei dieser Sachlage braucht nicht untersucht zu werden, ob eine Be- strafung wegen Zuwiderhandlung gegen die Weisungen des Generals auch deswegen ausgeschlossen wãre, weil dieser Erlass nicht veroffent- licht worden ist. O. Die Anklage lautete auch auf Schuldigerklãrung wegen Zuwider- handlung gegen Art. 2, Abs. 2, des Bundesratsbeschlusses vom 5. De- zember 1938. Das Divisionsgericht hat diesen Tatbestand nicht als ge- geben betrachtet, weil die abschãtzigen Bemerkungen über die Schweiz •

- 229 No. 107 nicht õffentlich erfolgt seien. D er A uditor Jicht di ese Argumentation' in seiner Beschwerdebegründung als rechtsirrtümlich an. Er hat es jeqoch unterlassen, in seinen im einzelnen formulierten Kassationsantrãgen den Art. 2, Abs. 2, des erwãhnten Bundesratsbeschlusses als verletzt zu be- zeichnen. Da nach Art. 192 MStGO der Prüfung des Kassationsgerichtes nur die gestellten Antrãge unterliegen, kann auf diese Bemãngelung nicht eingetreten werden. P. Di e letzte Rüge des Auditors richtet sich gegen di e Zubilligung des bedingteh Strafvollzuges. Da nach den vorgehenden Erõrterungen das vor- instanzliche Urteil zum Teil aufgehoben werden muss, hat das Kassations- gericht gemãss Art. 194 MStGO ein neues Urteil zu fãllen. Dabei ist auch die Frage des bedingten Strafvollzuges neu zu prüfen. Bei dieser Sach- lage sind die Einwendungen des Auditors, die gegen das vorinstanzliche lJrteil zu -der Frage des bedingten Vollzuges gemacht wurden, gegen- standslos. Immerhin mag bemerkt werden, dass, wie sich aus den nach- folgenden Erwãgungen ergeben wird, die Rüge des Auditors gegen die Zubilligung des bedingten Strafvollzuges nicht begründet ist. Q. Bezüglich der Strafzumessung pflichtet das Kassatiónsgericht den allgemeinen Erwãgungen, die die Vorinstanz hierüber angestellt hat und auf die hier verwiesen sei, im wesentlichen bei. Die Anderungen, die hinsichtlich der rechtlichen Qualifikationen der Tat vorgenommen werden müs~en, sind solcher Natur, dass die Strafwürdigkeit des S. da- durch nicht massgebend beeinflusst wird. Das Kassationsgericht ge- langt daher zu einer Bestãtigung der von der Vorinstanz ausgefãllten Gef ãngnisstraf e. R. Bei der Beurteilung der Frage der Zubilligung des bedingten Strafvollzuges hat das Divisionsgericht die Auffassung vertreten, dieser kõnne in der militãrgerichtlichen Rechtsprechung schon aus general- prãventiven Gründen nur ausnahmsweise gewãhrt werden. Das Kassa- tionsgericht teilt diese Anschauung nicht. Ausschlaggebend für die Gewãhrung dieser Rechtswohltat sind die Persõnlichkeit des Tãters, seine Gesinnung, seine Charaktereigenschaften und seine Veranlagung, wie sie durch die konkrete Tat in Erscheinung treten, wãhrend generelle Erwãgungen, die mit der Persõnlichkeit des Tãters nichts zu tun haben, demgegenüber in den Hintergrund treten müssen. Generalprãventive Überlegungen sollen daher nicht massgebend darüber entscheiden, ob im Einz'elfall der bedingte Voilzug zuzubilligen ist oder nicht (vgl. auch den Entscheid des MKG i. S. Zwicky vom 28. September 1940) 1). Es ist nicht zu leugnen, dass die Einsichtlosigkeit, welche S. hinsichtlich der Unzulãssigkeit seines Tuns noch an der Hauptverhandlung an den Tag gelegt hat, den Entschluss, ihm den bedingten Strafvollzug zuzu- billigen, erschwert. Wenn das Kassationsgericht- in Übereinstimmung

l) Obeil Nr. 105.

Nos. 108, 109 - 230 mit der Vorinstanz - trotzdem dazu gelangt, ihm diese Reehtswohltat zu gewãhren, so gesehieht dies im Hinbliek auf seinen guten bisherigen Leumund sowie darauf, dass er von seinen Vorgesetzten als tüehtiger Offizier gesehildert wird. Letzteres war offenbar der Grund, warum nieht alle Instanzen seinem unzulãssigen Treiben die nõtige Aufmerksamkeit gesehenkt haben. Naehdem die Reehtswidrigkeit seines Handelns ge- riehtlieh festgestellt und die Strafe ausgesp-roehen ist, nimmt das Kassa- tionsgerieht an, dass S. als disziplinierter Offizier, aueh abgesehen von den strafreehtliehen Folgeh, sehon aus Gründen der militãrisehen Zueht sieh in Zukunft korrekt verhalten werde. Die Probezeit ist auf drei Jahre zu bemessen. (21. Oktober 1940, S. e. D. G. 9 a.) 108. Gründe IÜI' die Nichtanrechnung der Untersuchungshaft auf die Freiheitsst1·afe (MStG Art. 50). Motifs pouvant justiiie1· le refus du Tribunal de déduire la détention p1·éventive de la peine privative de liberté (art. 50 CPM). Motivi che possono giustificare la non imputazione della de- tenzione preventiva (art. 50 CPM).

2. Le reeourant soutient, en outre, que le Tribunal territorial aurait commis une violation de la loi en n'imputant pas sur la peine au moins les 78 premiers j ou r s de la détention préventive. lei eneore, le reeours est dépourvu de fondement. Le j ugen1ent p ose en fai t que l'aeeusé s'est emparé d'une bieyelette appartenant à autrui pour s'évader du camp ou il était interné. O n doit don e admettre que, des son arrestation, D. a donné à ee sujet des explieations mensongeres. 11 ressort de là que l'ac- cusé a eherehé à déguiser les faits, des le début, et non pas seulement à partir du premier ou du deuxieme eomplément d'enquête. Dans ees eonditions, le Tribunal territorial n'a pas usé de son pou- voir d'appréeiation dans un sens eontraire à la regle posée par l'art. 50 CPM. (31 oetobre 1940, Dittly e. T. T. 1.) 109. Zum Vorsatz (MStG Art. 15) gehõrt nicht die Kenntnis der juristischen Qualiiikation d er strafbaren Handlung. - V eruntreu- ung (MStG Art. 131) an dem Staat gehorenden Sachen.