MKGE 3 Nr. 10

E. 18 zu. Die Vorinstanz ist bei der Beurteilung der Frage, wie der Beschwerde- führer sich hãtte verhalten sollen, mit Recht von dem in Art. 25 MFG niedergelegten Grundsatz a usgegangen, das s d er Führer sein Fahrzeug stãndig zu beherrschen und die Geschwindigkeit den gegebenen Strassen- und Verkehrsverhãltnissen anzupassen hat. Es liegt hierin ein Anwen- dungsfall des allgemeinen Rechtsgebotes, dass derjenige, der einen gefahr- bringenden Zustand schafft, diejenigen Sicherheitsmassnahmen zu treffen hat, di e geeignet sin d, Schãdigungen Dritter tunlichst zu verhüten. W enn nun die Vorinstanz erklãrt, der Beschwerdeführer hãtte -. wozu er in der Lage gewesen wãre - unter den obwaitenden Umstãnden seine Fahrgeschwindigkeit noch mehr herabsetzen sollen, so liegt darin die Feststellung, das s er sein Tempo nicht d en bestehenden V erhãltnissen angepasst und deshalb sein Fahrzeug nicht genügend beherrscht habe, das s er al so di e j enigen Sicherheitsmassnahmen, di e z ur V ermeidung eines Unfalles notwendig gewesen wãren, nicht getroffen habe. Es würde nun freilich eine Überspannung der Anforderungen bedeuten, wenn man einen Fahrzeuglenker selbst dafür verantwortlich erklãren würde, dass er einer Situation, mit der nach menschlichem Ermessen zum voraus gar nicht gerechnet werden konnte,' nicht gewachsen war. Eine solche Überspan- nung scheint d er Beschwerdeführer d er v·orinstanz vorwerfen z u wollen; allein zu Unrecht. Denn das Divisionsgericht geht von der - übrigens zweifellos zutreffenden - Erwãgung aus, dass, wer mit einem Motor- fahrzeug an einer Menschenansammlung vorbeifãhrt, immer darauf ge- fasst sein müsse, dass plotzlich, unvermittelt ein Mensch, zumal ein Kind, in seine Fahrbahn treten konnte. Es hat also das Moment der Voraus- sehbarkeit ni eh t verkannt. W enn es daher d em Beschwerdeführer zum Vorwurf macht, dass er, trotzdem ihm ein langsameres Tempo moglich gewesen wãre, mit 25 Stundenkilometern an dieser Menschenmenge vorbei- gefahren ist, so hat es damit die Anforderungen, die an einen Fahrzeug- lenker gestellt werden müssen, keineswegs in gesetzwidriger W eise über- spannt und infolgedessen auch keine Gesetzesverletzung begangen, wenn es demzufolge im Verhalten des B. eine fahrlãssige Totung gemãss Art. 120 MStG erblickte. Dass die Hauptschuld an dem Unfall das verunglückte Mãdchen selber trifft, schliesst ein Mitverschulden des Beschwerdeführers selbstverstãndlich nicht aus. Dieser Umstand war nur bei der Straf- zumessung zu berücksichtigen, was aber die Vorinstanz auch in weitest- gehendem Masse getan hat. (21. Dezember 1936, Kpl. Bruderer e. D. G. 6a.) 10. MStG At·t. 94, Abs. 2: Beg1·ifi des «Anwerbens» und des «der Anwerbung Vorschub Leistens». Durch das Vet·bot der Vorschub-

-

E. 19 No. 10 Ieistung soll jede vorsatzliche Forderung einer Anwerbung - durch Rat, Vermittlung, Ge\vahrung oder Verschaffung von Gelegenheit - jedc Scl1affung oder Steige1·ung der 1\lõglichl{eit eine1· Anwerbung getroffen we1·den. Der Vorscl1ubleistende braucht sich mit den1 \Verber selbst ni eh t in V e1·bindung zu setzen nocl1 il1n zu kennen. Gleichgültig ist, ob de1·jenige, dem Vorschub geleistet lvird, zum Eintritt in den fremden l\rlilitardienst be1·eits entschlossen war oder nicht (Erw. B). - Soll durch 1\IStG Art. 94 ausser der Wel1rkraft auch die Neutralitat des Landes geschützt liVerden? - Einstellung in det· bürgerlichen Ehrenfahigkeit (l\IStG A1·t. 39) in Verbindung mit Ve1·urteilung nach MStG A1·t. 94 (EI"\V. C). Art. 94, al. 2, CPM. Notion de l'enrôlement et de la favorisation de l'enrôlement. L'intei·(liction de favoriser l'enrôlement s'applique à tout ce qui est intentionnellement fait pour amener un enrôlement, que ce soit en donnant des conseils, en servant d'inte1·médiaire, en procurant, en créant ou en développant des occasions ou des possibilités d'enrôlement. 11 n'est pas nécessaire que celui qui favo1·ise l'enrôlement se soit 1nis lui-même en I'elation avec l'enrôlé ni mên1e qu'ille connaisse. Il importe peu que ce dernier ait été déjà décidé à s'engager dans l'armée étrangere (cons. B).--L'art. 94 protege-t-il, à cô.té de la puissance défensive du pays, sa neutralité?- Privation de droits civiques (art. 39 CPM) en cas de condamnation prononcée en vertu de l'art. 94 (cons. C). Art. 94, aL 2, CPM. Nozione dell'arruolamento e del favo- reggiamento dello stesso. Il divieto di favorire l'ari·uolamento si estende a qualsiasi atto intenzionale, eccitante allo stesso, sia me- diante consigli od intromissione, sia procurando o creando occasioni di arruolamento. Non e necessario ebe chi favorisce Parruolamento si sia messo direttamente in relazione coll' arruolato e neanche che lo conosca. E indifferente ebe quest' aultimo fosse o non fosse già deciso ad ari·uola1·si. L'art. 94 CPM protegge, oltrecche la potenza difensiva del paese, ancl1e la netitralità. - Privazione dei diritti civici (a1·t. 39 CPl\1) ne l caso di una condanna, pronunciata a norma de li' a1·t. 94 (cons. C). Das Divisionsgericht 5 a hat am 18. Dezember 1936 den An- geklagten S. wegen unerlaubien Einiritts in fremden ~1 ilitardienst (MStG Ari. 94, Abs. 1) und wegen Verleizung des Verbotes der Unterstüizung uncl Begünsligung der Feindseligkeiten in Spanien von der Schweiz aus (Bundesratsbeschluss vom 25. August 1936,

No. 10 -

E. 20 A ri. 1, Abs. 2) uerurieili. D er Angeklagie un d Kassaiionskliiger Dr. M. wurde rvegen Vorschubleisiung der Anwerbung des S. zu fremdem Miliiiirdiensi gemiiss MSiG Ari. 94, Abs. 2, uerurieili. N a eh d er A uffassung des Diuisionsgerichies w ar für di e Er- füllung dieses Taibesiandes erforderlich der Vorsaiz, den Einiriii S.s in fremden Miliiiirdiensi und die Anwerbung durch die spanischen Behorden mii Rai oder Tai zu erleichiern, das Wissen uni die Siraf- barkeii eines solchen Vorschubleisiens und der Nachweis uon Hand- lungen, in d en en e ine solche U ntersiüizung erblickt werden kann. Diese uniersiüizende Tiiiigkeii erblicki das Diuisionsgerichi in folgen- den Momenien: Dr . .J.l\1. hai S. mii B., der nach Spanien ausreisen wollie, zusammengebracht. Auf Anregung lVI.s wurde dem S. ein kommunisiischer Parieiausweis zur Erleichierung der Einreise. nach Spanien uerschaffi. M. hai B. und S. für die Reise Fr. 40 uerschaffi. Er hai die beiden an die spanische Botschafi in París gewiesen. A. Das Kassationsgericht ist eine reine Rechtsrügeinstanz. Anders als ein Berufungsgericht ist es an d en von d er V orinstanz fesgestellten Sachverhalt gebunden. Es kann ihn nicht ãndern und ergãnzen. Seine Aufgabe erschõpft sich darin, zu prüfen, ob die Vorinstanz materielles Recht, das Strafgesetz, verletzt, verkannt, falsch angewendet hat, oder ob im Verfahren der Vorinstanz bestimmte prozessuale Verstõsse, die in Art. 188, Ziff. 2-7, der MStGO nãher bezeichnet werden, vorgekommen sind. Im vorliegenden Falle bringt die Beschwerde nur den Kassations- grund der Verletzung des Strafgesetzes (MStGO Art. 188, Ziff. l) zur Geltung. B. Die Beschwerde behauptet in erster Linie die Verletzung von Art. 94 II in Verbindung mit Art. 15 I und II des MStG. Das Divisions- gericht habe den Begriff der Vorschubleistung und des Vorsatzes dazu verkannt. E s habe überdies d en Begriff <<fremder Militãrdienst }> im Sinne des Art. 94 unrichtig aufgefasst. Das durch den Art. 94 geschützte Rechts- gut sei n ur die W ehrkraft des eigenen Lan des, ni eh t au eh di e schweizerische Neutr~litãt. Das ergebe sich aus dem System des Gesetzes. Als Qelikts- subjekt in Abs. 2 stehe der Werber für fremden Militãrdienst im Vorder- grund. D er in Abs. 2 besonders aufgestellte Tatbestand: D er Anwerbung Vorschub leisten bedeute, d em W erber Hilfe leisten. Darunter versteht der Kassationsklãger Handlungen <<im Interesse eines Werbers, die dem Abschluss eines W erbevertrages mit einem Dienstlustigen fõrderlich sin d}> (Beschwerdeschrift, S. 9). Subjektiv, nach der Schuldseite hin, müsse de r Vorschubleistende <<di e V orstellung von d er Handlung des W erbers haben }>. Sein Wille müsse darauf gerichtet sein, <<durch geeignete Hand- lungen di e Handlungen des W erbers zu unterstützen >>. D er Wille, einem Dienstlustigen, der bereits entschlossen sei, in fremden Dienst einzutreten,

-

E. 21 No. 10 durch Ratschlãge zu helfen, erfülle den Tatbestand gemãss Art. 94 II des MStG nicht. Dr. M. habe nur für den bereits zum Eintritt in fremden Dienst entschlossenen S. gehandelt, n ur ihm geholfen, mit einem W er b er sei er nicht in Verbindung gestanden (S. 10 ff.). D~s Kassationsgericht kann dieser Auslegung des Art. 94 nicht bei- pflichten. Der Absatz 2 des Artikels stellt zwei wohl zu unterscheidende Tat- bestãnde auf: l. Das Anwerben eines Schweizers für fremden Militãrdienst. Deliktssubjekt ist der Werber. Es ist aber selbstverstãndlich, dass bei diesem Tatbestand auch die Bestimmungen des Allgemeinen Teils des Gesetzes über Anstiftung und Beihilfe (Art. 22 und 23) gegebenen Falles in Betracht zu ziehen sind. Aus dem Urteil des Divisionsgerichtes ergibt sich jedoch, dass Dr. M. unter den Gesichtspunkten der Anstiftung und der Beihilfe zur Anwerbung nicht belastet wird. Er wurde nicht ver- urteilt, weil er angeworben o d er einen W er b er angestiftet o d er ihm Beihilfe geleistet habe, und ausdrücklich hat das Gericht auch die Frage, ob Dr. M. den S. zum Eintritt in fremden Dienst angestiftet habe, ver- neint (U~teil, S. 35 f.).

2. Dr. M. wurde lediglich auf Grund des zweiten, im Abs. 2 des Art. 94 enthaltenen Tatbestandes: <<W er . . . d er Anwerbung Vorschub l eis tet>> verurteilt. Dieser Tatbestand kann si eh aber mit d em bereits durch den Art. 23 erreichten Fali der Beihilfe zur Werbung, der direkten Unterstützung des Werhers, nicht decken. Er muss etwas anderes, Weiter- gehendes bedeuten. Durch den zweiten I'atbestand soll jede vorsãtzliche Fõrderung einer Anwerbung - durch Rat, Vermittlung, Gewãhrung oder V erschaffung von Gelegenheit, j e de Schaffung o d er Steigerung d er Mõg- . lichkeit einer Anwerbung - getroffen werden. Nicht erforderlich ist, dass der Vorschubleistende sich mit dem vVerber selbst in Verbindung setzt. Er braucht ihn auch nicht zu kennen. Gleichgültig ist auch, ob der Dienstlustige) dem Vorschub geleistet wird, zum Eintritt in den fremden Dienst bereits entschlossen war oder nicht. - Diese Auffassung des Art. 94 I I liegt d em Urteil d er Vorinstanz zugrunde. Si e ist nicht rechts- irrtümlich, und dass Dr. 1\i. im angedeuteten Sinne der Anwerbung des S. Vorschub geleistet hat, kann auf Grund der Akten und der bereits erwãhnten Feststellungen des vorinstanzlichen Urteils nicht in Zweifel gezogen werden. Hervorzuheben ist, dass auch die T'atsache, dass dem S. ein kommunistischer Parteiausweis verschafft worden ist, als eine die Anwerbung fõrdernde Handlung zu gelten hat. Aus einem dem Kassations- gericht vorliegenden Urteil des Divisionsgerichtes 5 a vom 26. Februar 1937 in Sachen Ritschard ergibt sich, dass Freiwillige, die sich der spa- nischen Regierung z ur V erfügung stellen wollen, an d er spanischen Grenze zurückgewiesen wurden, wenn sie sich nicht über ihre Zugehõrigkeit zur kommunistischen Partei ausweisen konnten.

No. 10 -

E. 22 Die hier vertretene Auslegung des Art. 94 lãsst sich auch mit der

Entstehungsgeschichte d er Bestimmung belegen: D er Vorentwurf des

MStG ging nicht so vveit wie der schliessliche Text. Der Art. 83 des

Vorentwurfes und inhaltlich gleich auch Art. 95 des Bundesratsentwurfes

sah Strafe n ur vor für de n j enigen, d er einen Schweizer für fremden

Militãrdienst anwirbt o d er ihn W erbern << zuführt >>. Erst in de r parla-

mentarischen Beratung ist die Fassung <<der Anwerbung Vorschub leisten>>

gefunden worden mit d er Begründung, d er Text: einem W er b er zuführen

o d er zuweisen, sei zu eng, er treffe ni eh t alle straf\vürdigen Fãlle; vgl.

StenBull, Stãnderat, l 926, S. 236~ un d Zustimmung des Nationalrates

zum Stãnderat: StenBull, Nationalrat, 1926, S. 789; vgl. auch schon

Nationalrat, 1925, S. 428 (Votum Schãr).

W enn si eh das Divisionsgericht in d er Auslegung des Begriffes d er

Vorschubleistung nicht verfehlt und mit zutreffender Begründung die

Tãtigkeit des Dr. M. zugunsten des S. als Vorschubleistung einer An-

werbung gekennzeichnet hat, so erledigt sich auch die Rüge, das Divisions-

gericht ha_be Art. 15 I und 11 des MStG missachtet. Vorsatz ist Handeln

mit Wissen und Willen. Die Vorinstanz hat diesen Begriff nicht vet-

kannt. Dass Dr. M. wusste, dass er den S. in seinen P1ãnen unt.erstützte,

und dass er das wollte, wird auch in d er Beschwerdeschrift nicht bestritten.

Auch in der Annahme des Divisionsgerichtes, Dr. M. habe der An-

werbung z u fremdem 1V1 ilitiirdienst Vorschub geleistet, liegt keine Gesetzes-

verletzung. Die Kassationsbeschwerde vertritt die Auffassung, dass der

Ausdruck <<fremder Militãrdienst >> n ur <<Dienst innerhalb d er bewaffneten

Macht eines fremden Staates bedeute, und dass dieser Dienst zweifellos

eigentlicher Waffendienst sein müsse >> (namentlich S. 17 d er Beschwerde-

schrift). S. habe sich aber nur als Zivilarbeiter (l\1echaniker) der Militãr-

ver\valtung auf den Flugplãtzen Barcelona und Madrid betãtigt (S. 16 f.).

Über di e Tragweite des Begriffes <<fremder Militãrdienst >> mag man Zweifel

haben. Sie sind aber im Fali des S. nicht von Bedeutung. Das Divisions-

gericht hat in ausführlicher Untersuchung (Urteil, S. 20 ff.) festgestellt,

dass S. nicht nur als Zivilarbeiter in Spanien tãtig war, dass er mili-

tãrisch bei den Regierungstruppen eingeteilt war (Fliegertruppe Malraux),

und dass seiner Aussage, er habe sowohl in Barcelona wie in Madrid

auch Flüge unternommen -

also Kampfhandlungen mitgemacht -,

Glauben zu schenken sei (Urteil, S. 24). An diese Feststellungen, die

nicht als willkiirlich und haltlos hetrachtet werden konnen, ist das l{assa-

tionsgericht gebunden. Es ist nicht zutreffend, dass das Divisionsgericht,

wie di e Beschwerdeschrift (S. 23) ausführt, bei diesen Fragen mit U nter-

stellungen, V erdãchtigungen un d vagen Konstruktionen arbeitete. Über

die ihm bei der Beweiswürdigung ohliegende Aufgabe (vgl. MStGO

Art. 158 l) spricht sich das Urteil folgendermassen aus (S. 14): <<Das

Gericht war von vorneherein bestrebt, auf die Aussagen des S. nur dort

abzustellen, wo sie durch andere Beweise bestãtigt wurden und speziell

E. 23 No. 10

bei der Beurteilung Dr. M.s sich in der Hauptsache auf · dessen eigene

Zugaben und auf das, was sonst an objektiven Indizien vorlag, zu be-

schrãnken. Dabei ging es natürlich nicht an, die belastenden Aussagen

Ss. einfach zu ignorieren und umgekehrt seine spãtern Entlastungsver-

suche als unumstõssliche Wahrheit hinzunehmen, wie es z. T. in der

Gerichtsberichterstattung geschehen ist, sondern es waren die einen vvie

die andern in den Gesamtbeweis einzustellen, und es hatte das Gericht

auf Grund des Gesamtbeweises sich zu fragen, ob und inwieweit nach

sein er innern Überzeugung d er Schuldbeweis geleistet sei (MStGO Art.l58).>>

Das Kassationsgericht kann in der vom Divisionsgericht durchgeführten

Beweiswürdigung keine Willkür erblicken. Die Vorinstanz hat sich auch

ni eh t, wie d er Kassationsklãger annimmt (S. l 9, 21 un d 25), über di e

Regel <<in dubio p ro reo >> hinweggesetzt. Auf Grund d er Beweisführung

blieben dem Gericht über Tat und Schuld des Dr. M. keine Zweifel übrig.

Nur wenn es anders gewesen wãre, hãtte die Vorinstanz den Satz in

dubio p ro reo in Erwãgung ziehen müssen; vgl. für d en Standpunkt des

Kassationsgerichtes zu dfeser Frage: Entscheidungen 1926-1935, No. 59,

s. 166 f.

C. Die l{assationsbeschwerde wendet sich endlich gegen die vom

Divisionsgericht gegenüber Dr. M. erkannte Einstellung in der bürger-

lichen Ehrenfãhigkeit. Sie tu t es allerdings in sehr zurückhaltender W eise

(S. 18 der Beschwerdeschrift): <<Trotz der richterlichen Freiheit mit Bezug

auf die Aberkennung der bürgerlichen Ehrenfãhigkeit darf man sich

fragen, ob im Falle der Einstellung Dr. M.s das Strafgesetz nicht da-

durch verletzt wurde, dass diese Massnahme mit unrichtigen und vor

allem solchen Motiven begründet wurde, die mit dem Straftatbestand

des Art. 94 in keinem Zusammenhang stehen. >>

Das bezieht sich auf

die Erwãgung des Divisionsgerichtes (Urteil, S. 50), wonach die Einstel-

lung in der bürgerlichen Ehrenfãhigkeit gegenüber denjenigen angezeigt

sei, <<di e entweder als Reislãufer o d er als W erber o d er au eh n ur als Be-

günstiger in so ernsten Zeiten dem Landesinteresse zuwiderhandelten

un d di e N eutralitãtspolitik des Bundesrates vorsãtzlich zu sabotieren

versuchten >>. Di e Kassationsbeschwerde stellt si eh auf d en Standpunkt,

das s di e schweizerische N eutralitãt ni eh t als durch Art. 94 des MStG

geschütztes Rechtsgut betrachtet werden kõnne (Beschwerdeschrift,

S. 4 ff., 18), dass überdies das Verhalten Dr. 1\l.s, mindestens vor Erlass

d er Bundesratsbeschlüsse vom 14. un d 25. August l 936 ni eh t als neu-

tralitãtswidrig im Sinne Rechtens betrachtet werden kõnne.

Das Kassationsgericht lãsst die Frage offen, Ób das durch den Art. 94

des MStG geschützte Rechtsgut ausschliesslich die Wehrkraft des Landes

ist o d er o b ni eh t au eh di e schweizerische N eutralitãt geschützt werden

soll. lm1nerhin mag darauf hingewiesen werden, dass bei der Beratung

des Gesetzes sehr deutlich au eh d er N eutralitãtsschutz b eto n t worden

ist; StenBull, Stãnderat l 921, S. 456. Entscheidend für d en vom Kassa-