MKGE 2 Nr. 9

E. 21 No. 9 A. (Die formellen Voraussetzungen für das Eintreten sind gegeben). B. Es bleibt zu prüfen, ob <<das Verhalten des Verurteilten>> die Lõ- schung des Urteils im Strafregister rechtfertigt. Darüber entscheidet das V erhalten des Gesuchstellers seit d em Vollzug d er Strafe. Di e wei- tere Frage, ob auch die Natur des Delikts in Betracht zu ziehen sei, braucht nicht erõrtert zu werden, da es schon an den nach Art. 229 MStG beizubringenden Ausweisen über das Wohlverhalten fehlt. Die von K. beigebrachten amtlichen Leumundszeugnisse reichen nicht aus, um nachzuprüfen, ob er sich seit mindestens 10 Jahren wohlverhalten hat. Die Bescheinigungen haben rein formalen Charakter, und es fãllt auf, daB keines der von Gemeindebehorden ausgestellten Zeugnisse die Bestrafungen des Gesuchstellers erwãhnt, eine Tatsache, die wohl mit der mangelhaften interkantonalen Meldung zu erklãren ist. Die lokalen ~Zeugnisse kõnnen au eh,durch die kurze Zeit, wãhrend der K. si eh an ver- schiedenen Orten aufgehalten hat, nicht an Gewicht gewinnen. C. Sin d al so di e vom Gesuchsteller beigebrachten Beweise unge- nügend, um die Rehabilitation auszusprechen, so fragt es sich, ob das Kassationsgericht von Amtes wegen weiterforschen soll, da nach Art. 230 MStG das Gericht entscheidet <<auf Grund der Akten, der vom Gesuch- steller beigebrachten Ausweise un d gegebenenfalls eigener Erhebungen >). Das Kassationsgericht hat aber keinen AnlaB, über die von seinem Vor- sitzenden angeregten Beweisergãnzungen hinauszugehen. Es müBte sich in erster Linie doch wieder an den Gesuchsteller wenden, um Anhalts- punkte für weitere Nachforschungen zu erhalten. Nachdem K. der Auf- forderung, <<amtliche únd private Führungszeugnisse, Leumundszeug- nisse usw. >> beizubringen, nur durch Einsendung amtlicher Leumunds- zeugnisse nachzukommen vermochte und der Zentralstrafenregister- Auszug nicht unbedingt zu seinen Gunsten spricht, ist ein Offizialver- fahren nicht durchzuführen. Die eigenen Erhebungen des Gerichts konnten nur zur Ergãnzung einsetzen, wenn der Gesuchsteller seinerseits alles, was in seiner Macht lag, zur Aufklãrung seiner personlichen Verhãlt- nisse und seiner Lebensführung getan hat. Das Gericht kann daher man- gels der erforderlichen Unterlagen die Rehabilitation nicht aussprechen. (28. J uni l 928, Rehabilitationsbegehren Kohler.) 9. Der bedingte St1·afvollzug (l\IStG A1·t. 32) erstrecl{t sich, trotz Schlveigen des Gesetzes, auch auf die Nebenstrafe der Einstellung in de1· bürgerlicl1en Ehrenfal1igl{eit. - Wahrend der Probezeit bleibt die Ehrenstrafe suspendie1·t und fallt, im Fali der Belvãhrung des Verurteilten, mit der Lõschung des Urteils dahin. Die Regel

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E. 22 des Art. 39, Abs. 2 J\!IStG ist nicht analog anlveiidbat·. - Aus- füllung einet· Gesetzeslücl{e durch ft·eie Interpretation. Nonobstant le silence de la loi, le sut·sis à l'exécution de la peine (art. 32 CPM) s'étend à la }leine. accessoire de la pt·ivation des droits civiques. - Pendant le délai d'éllreuve cette peine acces- soire est suspendue et tombe au mo1nent de la radiation de la con- damnation si le condamné a subi I'épreuve jusqu'au bout. On ne doit pas appliquer, par analogie, la regle de l'at~t. 39, al. 2 CPM. 11 y a lieu de combler pat· voie d'interprétatio11 Ja lacune de la loi. Si deve 1·itenere - f1Uantunftue la legge non lo dica, colmando in via di interpretazione una sua lacuna ·- che la sospensione della esecuzione della pena della detenzione (art. 32 CPl\1) si estende anche alia pena accessoria della privazione dei diritti civili.. - Tale pena accessoria rimane sospesa durante il periodo di prova e d e cancellata dai casellario, insieme colla pena principale, se il cot1dannato ha tenuto buona condotta durante tutto il periodo. Non e apJllicabile per analogia l'art. 39, lemma 2, del CPM. Das D. G. 5 a verurteilte S. rvegen Dienstverweigerung: a J z u drei Monaten Gefiingnis; b J es zvird ilzm hiefür gemii(J Art. 32 MStG d er bedingte Strafvollzug gezviihrt uni er A uferlegung ei n er Berviih- rungsfrist von 5 J ahren; e J z ur Einstellung i m Aktivbürgerrecht au f di e Da u er von 2 J ahren. Gegen dieses llrteil reichte der Verteidiger rechtzeitig eine auf Art. 188, Ziff. 1 MStGO gestützte f{assationsbeschrverde ein, mii dem Antrag, lit.c des Urteils in dem Sinne aufzuheben, da(J die Verurteilung zur Einstellung im Aktivbürgerrecht ebenfalls wie die V erurteilung z u e in er Freiheitsstrafe uni er Anwendung von Art. 32 MStG bedingt erfolge. Das MKG hie[J das J{assationsbegehren gut und verurteilte S.: 1. Zu 3 Monaten Gefiingnis und zu 2 Jahren Einstellung in der bürgerlichen Ehrenjiihigkeit; 2. Es rvird ihm der bedingte Strajvollzug gerviihrt uni er A ujerlegung e in er Probezeit von 5 J ahren. Aus der Fassung des Dispositivs ergibt sich ohne weiteres, daO das I)ivisionsgericht den bedingten Strafvollzug nur für die 3 Monate Ge- fãngnis, nicht für di e 2 J ahre Einstellung in d er bürgerliehen Ehren- fãhigkeit gewãhrt hat.

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E. 23 -. No. 9 Die Rechtswohltat des bedingten Strafvollzuges ist nur zulãssig, wenn zu erwarten ist, da8 der Verurteilte dadurch von Weitern Verfeh- lungen abgehalten wird (Art. 32, Ziff. 1 Abs. 3 MStG). Von dieser Erwar- tung, die das Divisionsgericht gegenüber S. hegt, hat auch das Kassa- tionsgericht in erster Linie auszugehen. Inhalt und Wirkung des Urteils sin d also vorab für den Fall zu untersuchen, da13 wãhrend d er fünfjãhrigen Probezeit l{eine Gründe zum Vollzug eintreten (Art. 32, Ziff. 3 MStG). A. Bewãhrt sich der Verurteilte in diesem Sinne, dann ist nach Gesetz fünf Jahre nach Eintritt der Rechtskraft des Urteils die Lage folgende: a) Di e Gefãngnisstrafe ist endgültig dahingefallen. b) Di e Eintragung des Urteils wird im Strafregister geloscht (Art. 32, Ziff. 4 MStG). e) Die geloschte Strafe darf nur noch Untersuchungsãmtern und Strafgerichten unter Hinweis auf die Loschung mitgeteilt werden, und auch das nur, wenn S. in einem neuen Strafverfahren Beschuldigter ist (Art. 227 MStG). d) Am gleichen Tage aber, wo die Hauptstrafe dahin- fãllt und das Urteil im Strafregister gelõscht wird, würde nach Art. 39, Abs. 2 MStG die zweijãhrige Einstellung in der Ehrenfãhigkeit zu laufen beginnen. Da die Folgen der Einstellung aber schon mit der Rechtskraft des Urteils eingetreten sind (Art. 39, Abs. 2 MStG), so kãme man zu einem Entzug des Aktivbürgerrechts auf die tatsãchliche Dauer von 7 Jahren. B. a) Wãre S. nach Charakter und Vorleben der Rechtswohltat des bedingten Vollzuges unwürdig befunden worden, dann würde die Einstel- lung in der bürgerlichen Ehrenfãhigkeit mit dem Tage der Verbü8ung der Freiheitsstrafe zu laufen beginnen. Auch wenn man annimmt, daf3 in diesem Falle mehr als 3 Monate Gefãngnis verhãngt worden wãren, so ist doch ganz sicher, da13 er um mehrere Jahre früher wieder in den Besitz des Stimm- und Wahlrechts hãtte kommen müssen, als nach dem vorliegenden Urteil in dem Fali, da8 er sich bewãhrt. Sollte er sich aber nicht bewãhren, so ware er in bezug auf die Ehrenstrafe um so günstiger gestellt, j e rascher er si eh wieder verfehlt; d en n u m so früher tritt dann die Verbüf3ung der drei Monate Gefãngnis und damit der Beginn der zwei Jahre Ehrverlust ein. In jedem Fall würden ihn Verfehlungen wãhrend der Probezeit rascher wieder in den Besitz der bürgerlichen Ehrenfãhigkeit bringen als das vom Divisionsgericht erhoffte tadellose Verhalten wãhrend der fünfj ãhrigen Probezeit. Wãre ihm zwar der bedingte Vollzug verweigert, aber die bedingte Entlassung zugestanden worden, so wãre er no eh einmal besser gestellt: die zwei Jahre würden nach Verbü13ung von 2/3 der Freiheitsstrafe, also normalerweise schon zwei Monate nach dem rechtskrãftigen Urteil zu laufen beginnen, vorausgesetzt, daf3 er die ihm durch das Militãrdepar- tement auferlegte Probezeit gut bestãnde (Art. 39, Abs. 3 in Verbin- dung mit Art. 31 MStG).

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E. 24 Eine solche Ordnung widerspricht schon den in den Urteilserwã- gungen niedergelegten Absichten des Divisionsgerichts, das offenbar nicht überlegt hat, daB es in bezug auf die Ehrenstrafe eine Prãmie für neue Verfehlungen gewãhrte.

b) Das tatsãchliche MaB d er Einstellung in der bürgerlichen Ehren- fãhigkeit ist unter Umstãnden so folgenschwer, daB es mit der Urteils- begründung kaum im Einklang steht. Es ist nicht ausgeschlossen, da13 der Verurteilte, wenn er dank seinem Wohlverhalten erst nach sieben Jahren wieder ehrenfãhig wird, dadurch in seinem bürgerlichen Leben und in dem Beruf, auf den er sich durch das Studium vorbereiten will, schwerer getroffen wird, als wenn er die strafrechtlichen Folgen seiner Tat mit drei Monaten plus zwei Jahren überstehen kõnnte. Zu den in Art. 39 MStG genannten bundesrechtlichen Folgen der Einstellung kommt unter Umstãnden âie Unmõglichkeit, gewisse Diplome zu er- werben oder Berufe auszuüben, die nach kantonaler Gesetzgebung den Besitz der bürgerlichen Ehren und Rechte voraussetzen. Es ist für einen Studierenden von besonderer Bedeutung, ob er normalerweise erwarten kann, die Studien zu einer Zeit abzuschlie13en, wo er ehrenfãhig ist, oder ob er gerade dann als ehrverlustig dastehen wird, wenn er aller Voraus- sicht nach in die Lage kommen sollte, den Beruf auszuüben, für _den er studiert ha t.

e) Eine unhaltbare Lage müllte das Urteil des Divisionsgerichts auch mit Rücksicht auf Art. 227 MStG schaffen. Bewãhrt sich der Ver- urteilte bis zum Ablauf d er Probezeit, .so wird die Eintragung des Urteils im Strafregister gelõscht und der Verurteilte mu13 nachher als <<im Straf- register ni eh t verzeichnet >> gemeldet werden. DaB ei ne Eintragung erfolgt war, darf nur noch Untersuchungsãmtern und Strafgerichten mitgeteilt werden, wenn d er V erurteilte Beschuldigter in ei n em Strafverfahren ist, aber a~ch diesen Behõrden wird gemeldet, daB die Eintragung geloscht ist (Art. 227 MStG). Selbstverstãndlich besteht die Schweigepflicht des Strafregister- führers, von dieser eng begrenzten Ausnahme abgesehen, im ganzen Um- fang d er Lõschung; denn di e Lõschung hat die Eintragung beseitigt, damit der Verurteilte nach au13en dastehen darf, wie wenn er nicht ver- urteilt worden wãre. W as wird gelõscht? Art. 227 MStG spricht von einer <<gelõschten Vorstrafe>>. Was aber wirklich aus dem Strafregister zu lõschen ist, sagt Art. 32, Ziff. 4: es ist die Eintragung des Urteils, und dazu gehõrt·auch d er Grund der Strafe, also die Tatsache der Verurteilung wegen eines be- stimmten Delikts. So bringt es das Urteil des Divisionsgerichts mit sich, daB gerade von d em Ta g e an, w o di e zwei J ahre Einstellung in d er bürgerlichen Ehren- fãhigkeit zu laufen beginnen, also d er formelle Vollzug d er N ebenstrafe einsetzt, ein Stimmregisterführer vom Strafregister überhaupt keine

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E. 25 No. 9 Mitteilung über den Ehrverlust erhalten kann. Für Zivilbehõrden steht der Verurteilte ja nicht mehr im Strafregister, sobald das Urteil geloscht ist. Eine Befragung des Strafregisters müBte zum Ergebnis führen, daB keine Verurteilung eingetragen ist, auf die sich die Ehrenstrafe stützen konnte. Zu was f~r Komplikationen ein solcher Zustand führen muB, wenn das Urteil mit Rücksicht auf die sofort eintretenden <<Folgen >> (Art. 39, Abs. 2 MStG) nach Eintritt seiner Rechtskraft weitergemeldet war, braucht, nameotlich bei einem Wechsel der Wohnsitzgemeinde, nicht weiter ausgeführt zu werden. Eine amtliche Mitteilung würde der andern widersprechen und der Strafvollzug in einer Weise dem Zufall anheimgegeben, die sich mit einer geordneten Strafrechtspflege und der gerade in diesen Dingen notwendigen Autoritãt des Staates nicht ver- tragen konnte. C. DaB solche Urteilswirkungen nicht dem gewollten Sinn des Ge- setzes entsprechen, ist selbstverstãndlich. Es fragt sich nur, ob eine mit dem Wortlaut des Gesetzes vertrãgliche Auslegung die Widersprüch·e aufzuheben vermag. Das ist dann der Fali, wenn die Rechtswohltat des bedingten Straf- vollzuges nach Antrag des Verteidigers auf die Einstellung in der bürger- lichen Ehrenfãhigkeit ausgedehnt werden kann. Damit ist der Eintritt der Ehrenfolgen wãhrend der Probezeit,solange der Verurteilte sicb be- wãhrt, suspendiert, und wenn er sich bis zum SchluB der fünf Jahre be- wãhrt, dann fãllt mit der Lõschung des Urteils die Bestrafung in beiden Punkten dahin. Bewãhrt sich der Verurteilte nicht, so setzt in Haupt- und N ebenstrafe d er Vollzug e in. Di e N ebenstrafe erhõht das Interesse des Verurteilten an einer guten Führung, statt es abzuschwãchen oder gar aufzuheben.

a) Das Divisionsgericht scheint aus Art. 32, Ziff. l MStG zu schlie13en, dall di e Aufschiebung des Strafvollzuges für N ebenstrafen überhaupt unzulãssig sei. Diese Vergünstigung ist in der Tat im Strafensystem der Allgemeinen Bestimmungen, I I l. Abschnitt, d en Freiheitsstraf en ange- gliedert und nur für die Gefãngnisstrafe ausdrücklich erwãhnt. Die Ein- stellung in d er bürgerlichen Ehrenfãhigkeit erscheint unter d en N eben- strafen, die in keinem systematischen Zusammenhang mit dem bedingten Vollzug stehen.

b) Das kann aber na eh Auffassung des Kassationsgerichts allein nicht entscheiden. Die blo13e Systematik darf, wo es sich um so weittra- gende Konsequenzen der Auslegung handelt, nicht über Zweck und Ver- nunft des Gesetzes gestellt werden, auch wenn man sich streng an die Regel hãlt, da8 nur eine Verletzung des Gesetzes, nicht schon eine Ver- letzung des gesunden Menschenverstandes z ur Kassation führen darf. Vor allem kann festgestellt werden, da13 für den Fali der Verbin- dung einer Nebenstrafe mit einer bedingt zu vollziehenden Hauptstrafe

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E. 26 im Gesetz keine Regel enthalten ist. An die bedingte F=ntlassung dagegen

hat der Gesetzgeber in diesem Zusammenhang gedacht (Art. 39, Abs. 3).

Daraus ist, beim Fehlen anderer Anhaltspunkte in der parlamentarischen

Diskussion, d er SchluB zu ziehen, daB das Gesetz an- die Verbindung von

Gefãngnis, das bei Erfüllung der Bedingung erlass,en wird, und einer

- Ehrenstrafe überhaupt nicht gedacht hat, oder hoehstens in der generellen

Weise, da13 allfãllige Komplikationen, die sich aus der Anwendung des

Strafensystems ergeben konnen, von den Geriehten in vernunftgemãi3er

Auslegung geschlichtet werden sollen, vvie es dem Zweek des Gesetzes

entspricht. Unter diesen Umstãnden kann wohl die dureh das Schweigen

des Gesetzes entstandene Lüeke in einer aueh naeh dem Strafzweek zu

richtenden freien Interpretation ausgefüllt werden.

e) Das Divisionsgericht hat die Tragweite der Loschung im Straf-

register (Art. 32, Ziff. 4 MSt G) unrichtig gewürdigt. Wenn das Gesetz

an mehreren Stellen von einer Loschung spricht, so geht es wohl nieht

an, mit d em Auditor zu sagen, es handle si eh eigentlich um keine Lõ-

sehung. Wohl lehnt das Gesetz die Fiktion ab, als ob eine Verurteilung,

sofern der Verurteilte sich wãhrend der Probezeit bewãhrt, überhaupt

nieht stattgefunden habe. Die Beseitigung des Urteils greift also nicht

zurüek bis zum Zeitpunkt des Urteils selbst. Dafür ist das Gesetz aber

offensiehtl;ch vom Gedanken einer naehtrãglichen Beseitigung des Urteils

beherrscht. Dle Wirkung des Erlasses tritt also bei diesem System des

bedjngten . Vollzuges <<ex nune)), auf d en Zeitpunkt d er Bewãhrung ein,

wãhrend das System der bedingten Verurteilung vielfaeh (z. B. naeh

waadtlãndisehem Recht) eine tilgende Wirkung <<ex tunc)> annimmt und

di e Verurteilung mit ihren Folgen dan n von vornherein al s <<no n avenue >>

betrachtet .

. Wenn an Strafbehõrden unter gewissen Umstãnden di e gelõschte

Strafe unter Hinzveis auf die Loschung mitgeteilt wird, so ist das kein

Grund, an der wirklichen Lõschung, d. h. an der rechtsgültigen Besei-

tigung der Strafe und des Strafregistereintrages überhaupt zu zweifeln.

Das Rechtsinstitut des bedingten Vollzuges lãBt sich ohne diese materiell

rehabilitierende Wirkung der Lõschurig auch gar nicht recht vorstellen,

jedenfalls hat die Bewãhrungsfrist nur zweckmaf3ige Wirkung, wenn sie

dem Verurteilten die Mõglichkeit gibt, die Verurteilung in jedem prak-

tischen Sinn nachtrãglich durch sein Wohlverhalten zu beseitigen. Er

mu13 sich darauf berufen kõnnen, daf3 er nicht bestraft und nicht verurteilt

ist. Die Tatsache der Verurteilung wird in all ihren Folgen für ihn be-

seitigt. Die Niõgliehkeit, wonach gewisse Behorden spãter noch von dem

Vorgefallenen Kenntnis erhalten kõnnen, ist als Ausnahme eng verklau- ·

suliert und darf nieht über die Regel gestellt werden.

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Fãllt aber die Verurteilung zu Gefãngnis infolge Lõschung des

Urteils dahin, dann hat auch ein fernerer Vollzug der Ehrenstrafe keinen

Rechtsboden mehr.