Erwägungen (4 Absätze)
E. 2 Das partikelhafte <<miB >> teilt bei Substantiven, Adjektiven un d Verben den Begriff des Fehlenden, Verfehlenden, Nichtzutreffenden, Unrechten, mit Verkehren ins Üble verbundenen Fehlers mit (vgl. Wei- gand-Hirt, Deutsches Wõrterbuch, 5. Aufl. in der für Deutschland, Osterreich und die Schweiz gültigen amtlichen Rechtschreibung, Gie13en 1909, 2 190, Spalte 2 i. f., sowie Kluge, Etymologisches Wõrterbuch d er deutschen Sprache, 11., von Gõtze bearbeitete Auflage, B er lin un d Leipzig 1934, 393, Spalte 2 i. f.). Brechen eines Widerstandes, Gewaltan- wendung in irgendeiner Form, gehõrt mithin nicht unbedingt zum Mif3- brauch. Allerdings gibt es Fãlle, in denen erst Gewaltanwendung Mi13- brauch schafft, wãhrend die namliche Handlungsweise ohne Gewaltan- wendung nicht zu beanstanden ist. In diesen Fãllen liegt die Normwidrig- keit ausschlieillich in der Gewaltanwendung. Bei d~r Unzucht mit Kin- dern verhãlt es sich indessen anders. Das ergibt sich aus Art. 156 MStG selbst, der jede Art von Unzucht mit Kindern (unter sechzehn Jahren) als strafbar und damit auch als fehlerhaft erklart. Der Ausdruck <<mif3- brauchen >> selbst wird allerdings nu r in Ziffer l verwendet. Da indessen auch alle andern unzüchtigen Handlungen mit Kindern fehlerhaft und damit miBbrãuchlich sind, kann der Umstand, dail das Verb mi13brauchen nur in der ersten Ziffer des Art. 156 MStG vorkommt, keine besondere materielle Bedeutung haben. Der Unterschied in der Ausdrucksweise in den beiden Ziffern kann hõchstens auf das Bedürfnis nach sprachlicher Variation zurückgeführt werden. Die vou der Verteidigung uud vom
No. 61 - 172 - Auditor der 3. Division verfochtene These, die Verwendung von <<mi13- brauchen >> in Ziffer 1 weise auf Gewaltanwendung o d er allgemein auf ein Brechen des Willens des Kindes hin, ist daher schon nach den Regeln der grammatikalischen Auslegung nicht haltbar. Das erhellt übrigens auch aus dem Umstande, çla13 in Ziffer 2 des nãmlichen Artikels von <<andern unzüchtigen Handlungen>> die Rede ist. Man kann sieh nieht vorstellen, daB der Gesetzgeber den gewohnlichen Beischlaf dem unter Gewaltanwendung erzwungenen als <<andere unzüch- tige Handlung>> gegenübergestellt hãtte. Um das zu sagen, hãtte der Ge- setzgeber in Ziffer 2 von Beischlaf (und beschlafsãhnlichen Handlungen) ohne Anwendung von Gewalt (oder im Einverstãndnis mit dem Kinde) und andern unzüchtigen Handlungen sprechen müssen. Ein Widerspruch mit dem franzosischen und dem italienischen Text wird durch diese Auslegung nicht geschaffen. Faire subir und fare subire weisen nicht notwendig auf Gewalt hin. Im Art. 156, Ziff. 1 MStG sagen sie nur, daB infolge des Verhaltens des Tãters mit dem Kinde etwas ge- schehe, das ihm nicht zutrãglich ist.
E. 3 Aber aueh die logische Interpretation führt zum Ergebnis, da13 IniBbrauchen im Sinne des Art. 156, Ziff. 1 MStG entsprechend dem all- gemeinen Sprachgebrauch, d. h. ohne Gewaltanwendung, ja überhaupt unabhãngig vom Willen des Opfers zu verstehen ist. Bei der Unzueht mit Kindern unter sechzehn Jahren besteht das die Strafbarkeit im allgemeinen begründende Moment im Mi13brauch der (unwiderlegbar vermuteten) geschlechtlichen Unerfahrenheit und nicht in der Verletzung der geschlechtlichen Freiheit (vgl. Frank, Das Straf- recht für das Deutsche Reich, 18. Aufl., S. 398). Der Wille des Kindes, das in dieser Beziehung als einsichtlos angesehen 'vird, ist ohne Bedeu- tung. Es wird, gleich wie die geisteskranke oder hlodsinnige Frau, selbst gegen seinen Willen geschützt. Im Vordergrund steht das Interesse der Allgemeinheit an der lJnverdorbenheit der Jugend in geschleehtlicher Beziehung.
E. 4 Schlie13lich führt auch noch die historische Interpretation zum nãmlichen Schlu13. Anlãf3lich d er Beratung des na eh dieser Richtung hin gleichlautenden bürgerlichen Strafgesetzbuches ist verschiedentlich ausdrücklich darauf hingewiesen worden, da13 jeder Beischlaf uncl jecle· beischlafsãhnliche Hancllung mit einem Kinde unter sechzehn Jahren unabhãngig vom Willen des Opfers einen Mi.Bbrauch im Sinne des Artikels über die Unzucht mit Kindern darstellt (vgl. etwa Zürcher, Erlãuterungen zum Vorent- wurf 1908, S. 216, und ferner dessen Votum in der zweiten Experten- kommission, 2 154, sowie Logoz im Sten. Buli. Nat. Rat 1929. S. 168, Ziffer 2 und Seiler am nãmlichen Ort, S. 166). Auf dem gleichen Boden stehen die kantonalen Strafgesetzbücher, die in diesem Zusammenhang von <<mif3brauchen>> sprechen (vgl. nament-
- 173 - No. 61 lich Graubünden und Aargau, dann aber auch Obwalden, Glarus, Zürich, Zug, Appenzell, St. Gallen u. a. m.). Auch dort: wo, wie z. B. im Kanton Bern, blo13 von unzüchtigen Handlungen schlechthin die Rede ist, steht die Praxis auf dem Boden, da13 die Einwilligung des Jugendlichen die Straf;barkeit -nicht auszuschlie13en vermag (vgl. ZBJV 37 582). Au.ch im Ausland wird mif3brauchen gleich verwendet. Das kommt besonders deutlich in der Begründung des deutschen Reichsministers der Justiz zu § 286 des Entwurfes des Jahres 1927 zum Ausdruck, wo wortlich ausgeführt wird: <<Die Ausdrücke,Vornahme unzüchtiger Hand- lungen' un d, Verleitung zur Verübung oder zur Duldung unzüchtiger Handlungen' sind hier in die Worte,zur Unzucht mi13brauchen oder ver- leiten' zusammengefa13t (S. 143, Spalte 2).
E. 5 Da dergestalt die Auslegung des Art. 156, Ziff. 1 MStG ein ein-
deutiges Ergebnis zeitig, kann auch von einer Verletzung des Grund-
satzes in dubio mitius keine Rede sein.
C. Das Divisionsgericht 3 hat sich auch dadurch keine Rechtsver-
letzung zuschulden kommen lassen, da13 es dem Beischlaf mit einem Kinde
unter sechzehn Jahren· den bloDen Versuch eines solchen gleichstellt, d. h.
als beischlafsahnliche Handlung im Sinne des Art. 156, Ziff. 1 MStG
hinstellt.
Schon die Entstehungsgeschichte des entsprechenden Artikels in
den Entwürfen zu einem bürgerlichen Strafgesetzbuch zeigt, da13 diese
Auslegung richtig ist.
Ursprünglich war man überhaupt geneigt, l(indern unter sechzehn
(bzw. fünfzehn) Jahren gegenüber nur von versuchtem Beischlaf zu spre-
chen, aus der -
tatsachlich nicht vollig zutreffenden -
Überlegung
heraus, da13 mit ihnen ein richtiger Beischlaf überhaupt nicht moglich
sei. Stoo13 führte wortlich aus: <<D er Ausdruck Beischlaf ist fallen zu
hissen; denn es ist stets nu r ein hierauf gerichteter · V ersuch moglich.
Daher rechtfertigt es sich, da13 Zürich den Versuch ~er Vollendung gleich-
stellt. Richtiger ware es, mit St. Gallen Art. 185 auf Beischlaf gerichtete
Handlungen ho h er z u bestrafen >> (Grundzüge des schweizerischen Straf-
rechtes 2 226). I)ieser Einstellung entspricht es auch, wenn im Entwurf
des Jahres 1896 (Art. 112) gesagt wurde: <<W er mit einem Kinde unter
15 Jahren eine unzüchtige Handlung vornimmt, wird mit Zuchthaus bis
zu 10 Jahren oder mit Gefangnis nicht unter 3 Monaten bestraft; ver-
sucht der Tãter, das Kind zum Beischlaf oder zu einer dem Beischlaf
ãhnlichen Handlung zu mi13brauchen, so ist die Strafe Zuchthaus nicht
unter zwei Jahren. >> In der Folge kam man dann zur richtigen Erkenntnis,
da13 u. U. auch bei einem noch nicht sechzehn Jahre alten Madchen
die Geschlechtsreife eingetreten und ein richtiger Beischlaf moglich sei.
Deshalb wird in den spãtern Entwürfen von Beischlaf gesprochen. Eine
ausdrückliche Erwãhnung des Versuches glaubte man sich ersparen zu
Volltext (verifizierbarer Originaltext)
- 171 - No. 61 A. Das Divisionsgericht hat als bewiesen angenommen, daO die bei- den Unteroffiziere über das Alter der X. unterrichtet waren, zum min- desten aber mit dolus eventualis handelten. An diese tatsãchlichen Fest- stellungen der Vorinstanz ist das Kassationsgericht gebunden. Damit entfãllt die Mõglichkeit eines dem Hauptantrag der Verteidigung ent- sprechenden Freispruches. B. l. Art. 156, Ziff. l MStG bestimmt: > D er franzõsische Text verwendet den Aus- druck >, d er italienische >. Di e Entwürfe z u einem bürgerlichen Strafgesetzbuch bedie~en sich der nãmlichen Ausdrucks- weise.- Nach Art. 156, Ziff. 21. e. wird mit Zuchthaus bis zu fünf Jahren o d er mit Gefãngnis nicht unter einem Monat bestraft, wer mit einem Kinde unter sechzehn Jahren eine andere unzüchtige Handlung vornimmt, ein Kind zu einer unzüchtigen Handlung verleitet oder vor einem solchen eine unzüchtige Handlung vornimmt. Das Divisionsgericht hat festgestellt, daf3 sich die X. gegen die An- griffe d er U nteroffiziere nicht wehrte. E s ist zu prüfen, o b trotzdem ein Mi13brauch des Kindes im Sinne des Gesetzes vorliege, m. a. W., ob Tat- bestandsmerkmal des Art. 156, Ziff. l MStG ist, daB der Tãter den ent- gegenstehenden Willen des Kindes bricht.
2. Das partikelhafte > teilt bei Substantiven, Adjektiven un d Verben den Begriff des Fehlenden, Verfehlenden, Nichtzutreffenden, Unrechten, mit Verkehren ins Üble verbundenen Fehlers mit (vgl. Wei- gand-Hirt, Deutsches Wõrterbuch, 5. Aufl. in der für Deutschland, Osterreich und die Schweiz gültigen amtlichen Rechtschreibung, Gie13en 1909, 2 190, Spalte 2 i. f., sowie Kluge, Etymologisches Wõrterbuch d er deutschen Sprache, 11., von Gõtze bearbeitete Auflage, B er lin un d Leipzig 1934, 393, Spalte 2 i. f.). Brechen eines Widerstandes, Gewaltan- wendung in irgendeiner Form, gehõrt mithin nicht unbedingt zum Mif3- brauch. Allerdings gibt es Fãlle, in denen erst Gewaltanwendung Mi13- brauch schafft, wãhrend die namliche Handlungsweise ohne Gewaltan- wendung nicht zu beanstanden ist. In diesen Fãllen liegt die Normwidrig- keit ausschlieillich in der Gewaltanwendung. Bei d~r Unzucht mit Kin- dern verhãlt es sich indessen anders. Das ergibt sich aus Art. 156 MStG selbst, der jede Art von Unzucht mit Kindern (unter sechzehn Jahren) als strafbar und damit auch als fehlerhaft erklart. Der Ausdruck > selbst wird allerdings nu r in Ziffer l verwendet. Da indessen auch alle andern unzüchtigen Handlungen mit Kindern fehlerhaft und damit miBbrãuchlich sind, kann der Umstand, dail das Verb mi13brauchen nur in der ersten Ziffer des Art. 156 MStG vorkommt, keine besondere materielle Bedeutung haben. Der Unterschied in der Ausdrucksweise in den beiden Ziffern kann hõchstens auf das Bedürfnis nach sprachlicher Variation zurückgeführt werden. Die vou der Verteidigung uud vom
No. 61 - 172 - Auditor der 3. Division verfochtene These, die Verwendung von > in Ziffer 1 weise auf Gewaltanwendung o d er allgemein auf ein Brechen des Willens des Kindes hin, ist daher schon nach den Regeln der grammatikalischen Auslegung nicht haltbar. Das erhellt übrigens auch aus dem Umstande, çla13 in Ziffer 2 des nãmlichen Artikels von > die Rede ist. Man kann sieh nieht vorstellen, daB der Gesetzgeber den gewohnlichen Beischlaf dem unter Gewaltanwendung erzwungenen als > gegenübergestellt hãtte. Um das zu sagen, hãtte der Ge- setzgeber in Ziffer 2 von Beischlaf (und beschlafsãhnlichen Handlungen) ohne Anwendung von Gewalt (oder im Einverstãndnis mit dem Kinde) und andern unzüchtigen Handlungen sprechen müssen. Ein Widerspruch mit dem franzosischen und dem italienischen Text wird durch diese Auslegung nicht geschaffen. Faire subir und fare subire weisen nicht notwendig auf Gewalt hin. Im Art. 156, Ziff. 1 MStG sagen sie nur, daB infolge des Verhaltens des Tãters mit dem Kinde etwas ge- schehe, das ihm nicht zutrãglich ist.
3. Aber aueh die logische Interpretation führt zum Ergebnis, da13 IniBbrauchen im Sinne des Art. 156, Ziff. 1 MStG entsprechend dem all- gemeinen Sprachgebrauch, d. h. ohne Gewaltanwendung, ja überhaupt unabhãngig vom Willen des Opfers zu verstehen ist. Bei der Unzueht mit Kindern unter sechzehn Jahren besteht das die Strafbarkeit im allgemeinen begründende Moment im Mi13brauch der (unwiderlegbar vermuteten) geschlechtlichen Unerfahrenheit und nicht in der Verletzung der geschlechtlichen Freiheit (vgl. Frank, Das Straf- recht für das Deutsche Reich, 18. Aufl., S. 398). Der Wille des Kindes, das in dieser Beziehung als einsichtlos angesehen 'vird, ist ohne Bedeu- tung. Es wird, gleich wie die geisteskranke oder hlodsinnige Frau, selbst gegen seinen Willen geschützt. Im Vordergrund steht das Interesse der Allgemeinheit an der lJnverdorbenheit der Jugend in geschleehtlicher Beziehung.
4. Schlie13lich führt auch noch die historische Interpretation zum nãmlichen Schlu13. Anlãf3lich d er Beratung des na eh dieser Richtung hin gleichlautenden bürgerlichen Strafgesetzbuches ist verschiedentlich ausdrücklich darauf hingewiesen worden, da13 jeder Beischlaf uncl jecle· beischlafsãhnliche Hancllung mit einem Kinde unter sechzehn Jahren unabhãngig vom Willen des Opfers einen Mi.Bbrauch im Sinne des Artikels über die Unzucht mit Kindern darstellt (vgl. etwa Zürcher, Erlãuterungen zum Vorent- wurf 1908, S. 216, und ferner dessen Votum in der zweiten Experten- kommission, 2 154, sowie Logoz im Sten. Buli. Nat. Rat 1929. S. 168, Ziffer 2 und Seiler am nãmlichen Ort, S. 166). Auf dem gleichen Boden stehen die kantonalen Strafgesetzbücher, die in diesem Zusammenhang von > sprechen (vgl. nament-
- 173 - No. 61 lich Graubünden und Aargau, dann aber auch Obwalden, Glarus, Zürich, Zug, Appenzell, St. Gallen u. a. m.). Auch dort: wo, wie z. B. im Kanton Bern, blo13 von unzüchtigen Handlungen schlechthin die Rede ist, steht die Praxis auf dem Boden, da13 die Einwilligung des Jugendlichen die Straf;barkeit -nicht auszuschlie13en vermag (vgl. ZBJV 37 582). Au.ch im Ausland wird mif3brauchen gleich verwendet. Das kommt besonders deutlich in der Begründung des deutschen Reichsministers der Justiz zu § 286 des Entwurfes des Jahres 1927 zum Ausdruck, wo wortlich ausgeführt wird: > (Grundzüge des schweizerischen Straf- rechtes 2 226). I)ieser Einstellung entspricht es auch, wenn im Entwurf des Jahres 1896 (Art. 112) gesagt wurde: > In der Folge kam man dann zur richtigen Erkenntnis, da13 u. U. auch bei einem noch nicht sechzehn Jahre alten Madchen die Geschlechtsreife eingetreten und ein richtiger Beischlaf moglich sei. Deshalb wird in den spãtern Entwürfen von Beischlaf gesprochen. Eine ausdrückliche Erwãhnung des Versuches glaubte man sich ersparen zu