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No. 50 - 146 - nebenbei, darauf hinwies, es sei eine >, eines schweizerischen Wehrmannes unwürdige Einstellung, sich die militãrische Ausbildung >, >. E s kann indessen in casu dahingestellt bleiben, o b eine extensive Interpretation des Art. 16 MO auch nur in diesem eingeschrãnkten Sinne zulãssig sei. Allerdings hat die Argumentation des Divisionsgerichtes 6 a auf den ersten Blick etwas Bestechendes. Indessen geht es bei nãherem Zu- sehen nicht an, in der Handlungsweise des Th. gewissermaBen einen besondern, der Lebensführung im engern Sinne des Wortes speziell nahestehenden Ausschnitt aus dessen politischer Tãtigkeit zu erblicken. Th. hat nicht von sich aus Dienst geleistet. Er hat daher insbesondere auch nicht etwa unter Vorspiegelung einer bei ihm in Wirklichkeit nicht vorhandenen Gesinnung, also auf unlautere Weise, sich militãrische Kenntnisse zu erwerben versucht. Vielmehr war er au eh als Kommunist, der stets offen zu seiner politischen Überzeugung gestanden ist, ver- pflichtet, d en militãrischen Aufgeboten Folge zu leisten. Im U nter- lassungsfalle hãtte er wie jeder andere schwere Strafe zu gewãrtigen gehabt. Deshalb ist schon der vom Divisionsgericht verwendete Aus- druck > zum mindesten irre- führend. Auf alle Fãlle darf er nicht im Sinne eines Vorwurfes gegen Th. verwendet werden. Denn Th. hat seine militãrischen Kenntnisse ausschlieBlich in Erfüllung seiner ihm nach Gesetz obliegenden Dienst- pflicht erworben. Und diese Leistung fordert der Staat von seinen Bür- gern ohne Rücksicht auf deren Zustimmung oder Ablehnung. Wenn daher die Dienstpflicht trotz innerlich anderer Einstellung korrekt oder gar mustergültig erfüllt wird, so darf der gleiche Staat dies nicht als Ausgangspunkt nehmen, um einem Dienstpflichtigen gegenüber den Vorwurf moralwidrigen Verhaltens zu erheben. Zur Beurteilung steht daher letzten Endes immer nur die Betãtigung des Th. für- eine staats- feindlich orientierte Bewegung an sich. Eine solche kann aber für sich allein genommen nicht als unwürdige Lebensführung in dem Sinne, wie er allein dem Art. 16 MO zugrunde liegt, aufgefaf3t werden. Daf3 schlie.Blich auch d er Versuch der Abgabe eines nicht reglements- gemã13en Gelübdes vor dem Kantonsrat St. Gallen durch Th. den Tat- bestand des Art. 16 MO in keiner Weise zu erfüllen vermag, hedarf keiner nãhern Begründung. (2. Juli 1934, Thoma e. D. G. 6 a.) 50. Im Kassationsveriabren gibt es }{eine Al{tene1·ganzung (E1·w. A). - Abgrenzung der Tatbestande der A1·t. 153 MStG (Notzucht)
- 147 - No. 50 und 154 (Notigung zu einer unzücbtigen Handlung) (Erlv. B). - Die tatsãcblicben Feststellungen des Divisionsgerichts sind für das MK G verbindlicb, selbst \Venn si e \Videi·spruchsvol1 erscheinen (Erw. D). ·- 11 n'est pas possible, dans la procédure de cassation de com- pléter le dossier (cons. A). - Distinction entre le délit de l'art. 153 CPM (viol) et celui de l'art. 154 (attentat à la pudeur avec violence) (cons. B). - Les constatations de fait du tribunal de division li en t le TMC même si elle paraissent contradictoires (cons. D). No11 e ammissibile una domanda di completazione degli atti davanti la cassazione (Cons. A). - Caratteri comuni e differen- ziali del delitto di violenza c~rnale (art. 153 CPl\tl) e di quello d'atti di libidine violenti (art. 154) (Cons. B). - Le constatazioni di fatto del tribunale di divisione vincolano il tribunale di cassazione anche se apparentemente contradditorii (Cons. D). A. Auf das von der Verteidigung gestellte Beweisergãnzungsbegehren kann ni eh t eingetreten werden. Al s reines Rechtsrügegericht ist das Kassationsgericht an den durch das Divisionsgericht festgestellten Sach- verhalt gebunden. Im Verfahren vor Kassationsgericht kann daher eine Aktenergãnzung nicht mehr erfolgen. Im übrigen kommt auch nicht etwa der Kassationsgrund des Art. 188, Ziff. 6 MStGO in Betracht, wonach die Kassation ausgesprochen werden kann, wenn die Verteidigung in einem für die Entscheidung we- sentlichen Punkt unzulãssig beschrãnkt worden ist. Denn der Vorinstanz lag kein Antrag auf psychiatrische Begutachtung des Angeklagten vor. Ob dem Angeklagten nach Eingang des definitiven Gutachtens die Mõglichkeit der Wiederaufnahme des Verfahrens offen steht, ist an dieser Stelle nicht zu entscheiden1• B. Der Notzucht im Sinne des Art. 153, Abs. l MStGB macht sich schuldig, wer eine Frau durch Gewalt oder schwere Drohung zur Duldung des au13erehelichen Beischlafes zwingt. Und Notigung zu einer unzüch- tigen Handlung gemãl3 Art. 154, l. e., liegt vor, wenn jemand eine Person durch Gewalt oder schwere Drohung oder nachdem er sie auf andere Weise zum Widerstand unfãhig gemacht hat, zur l)uldung oder zur Vor- nahme einer andern unzüchtigen Handlung zwingt. Bei beiden Tatbestãnden ist das - hier allein in Betracht zu ziehende - Mittel der Gewalt das nãmliche. Gewalt bedeutet, da13 der Tãter kõrperlich auf sein Opfer einwirkt, um einen ihm entgegengesetzten Wider- 1 bas Revisionsbegehren des M. wurde spãter zugesprochen. Vgl. unten Nr. 53.
No. 50 - 148 - stand zu brechen. Die Verschiedenheit zwischen den Art. 153 und 154 MStGB besteht, wenn man davon absieht, da13 nach Art. 154 neben Frauen auch Mãnner geschützt werden sollen, lediglich darin, daf3 der Notzuchttãter gewaltsam den au13erehelichen Beischlaf erreicht oder - im Falle des blÕ13en Versuches- zu erreichen versucht, wãhrend der Tãter des Deliktes aus Art. 154 auf die Duldung oder die Vornahme einer andern unzüchtigen Handlung ausgeht. Beide Tatbestãnde weisen auf einen Oberbegriff der unzüchtigen Nõtigung hin. Art. 153 hebt zunãchst mit einer besonders schweren Strafdrohung den krassesten Fali, die Erzwin- gung des au13erehelichen Beischlafes, heraus, wãhrend Art. 154 die Er- zwingung der Duldung oder der Vornahme irgendeiner andern unzüch- tigen Handlung erfassen soll, wobei in dem hier zu beurteilenden Falle nicht weiter untersucht zu werden braucht, wie weit der Begriff der > reicht. e.- ... D. Allein trotzdem man einem nur schwer lõsbaren Widerspruch [in der Begründung des divisionsgerichtlichen Urteils] gegenübersteht, kann das Kassationsbegehren nicht zugesprochen werden. Denn in der Feststellung des Divisionsgerichtes, wonach nur hinsichtlich der Duldung anderer unzüchtiger Handlungen beim Tãter das Bewu13tsein der Gewalt- anwendung vorhanden gewesen sei, liegt eine wenn auch vielleicht kaum zutreffende, so doch durch die Kassationsinstanz nicht zu überprüfende Akten- und Beweiswürdigung (vgl. auch MKGE 1915/1925, Nr.151, lit B). Der erwãhnte Widerspruch, der als Folge der prozessualen Lage mit in Kauf genommen werden mu13, wãre hõchstens in der - indessen dem Angeklagten ungünstigen - Art zu lõsen gewesen, da13 auf Grund einer Kassationsbeschwerde auch des Auditors die nach der Aktenlage offenbar zu Unrecht erfolgte Verneinung des Notzuchtversuchs korrigiert worden wãre. Nachdem aber nach dieser Richtung hin ein rechtskrãftiger Freispruch vorliegt, fallen die vom Divisionsgericht hinsichtlich des N otzuchtversuchs angestellten Überlegungen für das Kassationsgericht rechtlich au13er Betracht. Es hat sich vielmehr von vornherein nur mit demjenigen Tatbestand und mit derjenigen Tatbestandswürdigung zu befassen, welche die Grundlage für die heute allein noch zu überprüfende Nõtigung zu einer unzüchtigen Handlung bilden. Und in dieser Bezie- hung hat das Divisionsgericht in für die Kassationsinstanz verbindlicher Weise das Vorhandensein des Bewu13tseins, Gewalt anzuwenden, bejaht. E. Ebensowenig kann d em Eventualantrag der Verteidigung auf Ge- wãhrung des bedingten Strafvollzuges entsprochen werden, da auch nicht einmal behauptet wird, durch dessen Verweigerung habe sich das Divi- sionsgericht einer gesetzwidrigen Ermessensüberschreitung schuldig ge- macht; im Ernste kann denn auch von einer solchen keine Rede sein. (2. Juli 1934, M. e. D. G. 5a.)