MKGE 2 Nr. 5

E. 12 fügung des eidgenõssischen Militãrdepartementes festgestellt ist, dal3 ge- nügende õffentliche Interessen vorliegen, um den Fali zu neuer Verhand- lung zu bringen. Es kann wohl auch für die Justiz nicht gleichgültig sein, o b e in Schuldiger si eh rühmen kann, mit Entschãdigung freigespro- chen worden zu sein, wãhrend ein anderer für ihn gestraft wurde. Wenn Lauber schuldig ist, so stellt sich auch im Falle der Verjãhrung die Frage, ob ihm die zuerkannte Entschãdigung zu entziehen sei. (19. Mãrz 1928, Revision Lerjen und Auditor betr. Lauber

e. D. G. 3.) 5. Die Beweiswürdigung ist nicht Sache des MKG.- Die Schlvere eines Deliktes wird endgültig durch das Divisionsgericht festge- stellt; das MKG líann nur eingreifen, \Venn sich das Divisionsgericht eine willkürliche Würdigung~ hat zuschulden kommen lassen. - Die Ge\vahrung oder Nichtgelvãhrung des bedingten Strafvollzugs (MStG Art. 32) líann durch die Kassationsbeschlvei·de nicht an- gefochten lverden. - Ziff. 7 des Art. 188 MStGO verlangt nicht, dafl die Urteilsmotive anlãfllich der mündlichen Erõffnung des Urteils an die Parteien (MStGO Art. 164, Abs. 2) endgültig for- muliert und schriftlich fixiert seien. - A1·t. 188, Abs. 2 MStGO: auch noch nach Erõffnung des Urteils, aber vor Abscl1luD der Hauptverhandlung, líann der Ant1·ag gestellt oder der Mangel gerügt werden, sofern dies nicht f1·üher mõglich lvar. L'a11préciation des preuves n'est pas du ressort du TMC. - Le tribunal de division app1·écie définitivement le degré de gravité d'un délit; le TMC ne peut revoir cette question (jUe si l'appréciation du tribunal de division est arbitraire. - ·L'octroi ou le refus du sursis (CPM a1·t. 32) ne peuvent donner lieu à un recours en cassation. - L'art. 188, eh. 7 OJM n'oblige pas de rédiger un jugement d'une faço11 complete et définitive avant de le communiquer aux parties en séance publique (OJM art. 164, al. 2). - Art. 188, al. 2 OJM: un e parti e peut,. au sens de cette disposition, présenter des conclu- sions ou signaler une irrégularité apres la communication du juge- ment mais avant la clôture de l'instruction principale s'il ne Ini était pas possible de le faire plus tôt,

-

E. 13 -. No. 5 L'apprezzamento delle prove e di competenza esclusiva del Tribunale di divisione. - La gravità di un delitto e stabilita da esso in modo definitivo. 11 Tribunale di cassazione puõ intervenire in tale fJUistione solo se l'apprezzamento del Tribunale di divisione e arbitrarió. - 11 CPM (art. 32) lascia espressamente in facoltà d ei Tribunale di divisione di concedere o no la sospensione condizionale della pena. -. Non e necessario ebe la sentenza scritta, motivata, sia completamente redatta prima della pubblicazione (art. 188, N. 7 e 164). - La parte che sostiene essere stata incompleta la pubblicazione, ossia la comunicazione orale del contenuto dei motivi, deve, per poter ricorrere in cassazione, far rilevare a verbale la ir1·egolarità a norma dell'art. 188, secondo Iemma, dell'OGM. En ee qui eoneerne tout d'abord l'applieation du eh. l, de l'art. 188 OJPPM, on eonstate qu'en substanee le reeourant voit une violation de la loi dans ee que, sur la base des faits admis par lui, le Tribunal de la premiere division aurait refusé de eonsidérer l'infraetion eommise par Burkhardt eomme étant de peu de gravité, et des lors, de punir celui-ci disciplinairement (CPM art. 82, al. 2). Comme il le dit lui-même fort bien l'appréciation de- la gravité d'une infraction est une << question d'espece, qu'il f aut apprécier suivant les eirconstanees >>, e' est à dire sui- vant le résultat de l'instruetion prineipale, de l'audition de l'aecusé, de l'interrogatoire des témoins, de l'examen des pieces soit, en un mot de l'administration des preuves. Or l'appréciation de eelles-ci est du ressort exelusif du tribunal de premiere instance. S ur la base de eelles-ci e' est à lui et à lui seu l qu'il incombe de fonder un état de faits que le Tribunal de Cassation n'a ni la compétence, ni la possibilité matérielle de modifier. La gravité d'une infraction tout eomme la culpabilité sont notions qui dépendent de l'administration des preuves, des lors de l'appréciation du tribunal de premiere instance. Permettre au tribunal de Cassation de rouvrir le débat sur cette question serait vouloir lui faire jouer le rôle d'une cour d'appel qu'il n'a jamais été dans l'intention du législateur de lui imposer, alors surtout qu'il ne lui accorde aucun pouvoir nouveau d'in- vestigation. Ce serait renier sa jurisprudence constante encore exprimée sous No. 5 du recueil des arrêts du TMC 1915-1925 ... Die Frage, ob ein wichtiger oder ein weniger wichtiger Fall von Dienstverletzung vor- liege, ist nach der stãndigen Rechtsprechung des Kassationsgerichts d er Überprüfung entzogen, weil sie eine Frage d er frei en Beweiswürdigung ist ... L'arrêt cité so us N o. 36 du même recueil insiste ene o re su r le même principe: la mesure de la gravité d'un délit est définitivement fixée p ar le Tribunal de division appréciant librement les faits.

No. 5 -

E. 14 .

L'entrée en vigueur du nouveau CPM ne peut apporter aucune

modification à cette jurisprudence puisqu'aussi bien le dit code a laissé

intact l'art. 188 OJPPM, le caractere et l'étendue de la compétence du

Tribunal Militaire de Cassation dans le cadre du dit article.

Cependant on peut à la vérité concevoir que le Tribunal militaire·

de cassation soi t fondé à revoir en applicatibn du eh. l de l'art. 188 la

question de la. culpabilite du condamné et des lors de la gravité de l'in-

fraction commise par lui. Ce serait le cas ou il apparaitrait que le Tri-

bunal, sur la base des faits reconnus constants par lui et énoncés dans le

jugement, aurait à tort admis l'existence d'une intention_ criminelle alors

qu'il ne pouvait évidemment s'agir que d'une simple négligence et inver-

sément. On se trouverait ainsi en présence d'un jugement arbitraire qui

pourrait constituer une violation de la loi et susceptible de cassation en

rai son du manque d'équilibre existant entre les faits admis p ar le trib.unal

et l'appréciation de ceux-ci (V. arrêt sous eh. 1 du recueil des arrêts du

TMC).

En l'espece il ne saurait être question d'arbitraire vu les faits retenus

·p ar le Tribunal de la premiere d ivision.

En ce qui concerne le reproche adressé au Tribunal de n'avoir pas

fait application du sursis il suffira de constater que le CPM en abandonne

expressément l'octroi à la li b re appréciation du tribunal. <<Le juge pourra >>

... dit la loi; s'il n'use pas de cette faculté on ne saurait évidemment

voir dans cette attitude négative une violation de la loi.

En ce qui concerne l'application du eh. 7 de l'art. 188 le recourant

estime en somme que le jugement du 4 avril 1928 n'est pas motivé, non

pas parce qu'en fait il ne l'est véritablement pas mais simplement parce

que lors de son prononcé il n'aurait pas été rédigé tout entier, ses motifs

n'auraient p as été énoncés p ar écrit.

Comme l'ont souligné déjà avec raison l'auditeur, le Grand Juge

et l'auditeur en chef, aucune prescription légale n'impose à un tribunal

militaire l'obligation de rédiger un jugement par écrit dans son texte

complet et définitif avant de le communiquer aux· parties en séance

publique. S'il en était ainsi le 2eme alinéa de l'art. 164 n'aurait aucune

raison d'être alors qu'il se justifie, surtout quand o n le lit dans son texte

allemand, en autorisant le Grand J uge à <<donner lecture >> du dispositif,

<<Urteilsspruch>>, élément essentiel et définitif du jugement et à <dndiquer>>

seulement les motifs essentiels de celui-ci.

Ce mode de faire dicté par les circonstances et consacré par la pra-

tique a d'ailleurs été expressément sanctionné par l'art. 20 du reglement

pour le service de la Justice militaire du 28 octobre 1927 qui prévoit

que le Grand J uge peut se borner à <<exposer verbalement les points

essentiels acquis en délibération en y ajoutant la teneur du dispositif

du jugement >>.