MKGE 2 Nr. 49

- 139- No. 49 procédure de l'art. 16 OM comporte une instruction préliminaire analogue à l'enquête prévue aux art. 114 et suiv. OJM (cons. B); il y a lieu également de dresser un a ete d'accusation (cons. C). - Le fait de déployer dans le pat·ti communiste une activité de chef politique ne saurait justifier l'exclusion du service personnel en vertu de l'art. 16 OM (cons. D-F). L'applicazione dell'art. 16 OM fatta da un tribunale di divisione e sindacabile in cassazione a norma dell'art. 188, n. 1 OGM (Cons. A). - La pt~ocedura d'applicazione dell'art. 16 OM comporta una istruzione analoga a quella preliminare, voluta dall'art. 144 OGM (Cons. B) e la redazione di un atto d'accusa (Cons .. C) - Non si puõ escludere dai servizio personale, a norma dell'a1·t. 16 OM, chi esercita nella vita civile una attività politica fJUale uno dei capi del partito comunista. (Cons. D-F). A. Wer sich durch seine Lebensführung des von ihm bekleideten Grades oder überhaupt der Zugehorigkeit zur Armee unwürdig macht, soll nach Art. 16 MO dem Militãrgericht überwiesen werden, das über seinen AusschluB von der Erfüllung der Dienstpflicht zu entscheiden hat. Die Anwendung dieser Gesetzesbestimmung durch die Divisions- gerichte kann vom Kassationsgericht auf Grund erhobener Rechtsrüge materiell überprüft werden. Allerdings spricht Art. 188, Abs. 1, Ziff. 1 MStGO bloB von Ver- letzung des Strafgesetzes. Und die du-rch Art. 16 MO miBbilligte Lebens- führung bildet keinen delil{tischen Tatbestand, ebensowenig wie der Ausschlui3 von der Erfüllung der Dienstpflicht eine eigentliche Strafe ist. Allein wie das Kassationsgericht schon in seinem Entscheid in Sachen Crivelli vom 12. Oktober 1916 nãher ausgeführt hat, stellt die Dienst- unwürdigkeit des Art. 16 MO, wenn sie auch eher den Charakter der Verletzung eines Moralgesetzes als eines Strafgesetzes aufweist, in Wirk- lichkeit doch eine Sanktion dar, die im nãmlichen Grade die Ehre eines Menschen berührt wie eine eigentliche Strafe (MKGE 1915-.1925, Nr. 37 und ferner Stãnderat Hoffmann, Amtl. Sten. Bull. 1906, S. 818 und 820). Diese weitreichende innere Verwandtschaft rechtfertigt es, daB die Vorschrift des Art. 16 MO nach l\iõglichkeit die gleiche Behand- lung wie eigentliche Strafrechtsnormen erfãhrt. N achdem di e Beurteilung solcher Fãlle ausdrücklich den Militãrgerichten übertragen worden ist, mui3 daher auch die Anwendbarkeit des Art. 188, Abs. l, Ziff. l MStGO bejaht werden. Entgegen der vom Groi3richter des Divisionsgerichtes 6 a in seiner Vernehmlassung vertretenen Auffassung kanu aber auch nicht etwa

No. 49 - 140 - argumentiert werden, die Frage, o b die durch Art. 16 MO vorausgesetzte U nwürdigkeit im einzelnen Fali e gegeben sei, stelle si eh immer restlos als Ermessensfrage dar. Was unter unwürdiger Lebensführung im Sinne des Art. 16 MO zu verstehen ist, insbesondere ob dabei alle Lebensgebiete in Betracht zu ziehen seien, ist vielmehr eine ausgesprochene Rechts- frage. Etwas anderes steht heute nicht zur Diskussion. B. Der Umstand, da13 die Fãlle des Art. 16 MO gewohnlichen Straf- rechtstatbestãnden nahestehen, bedingt verfahrensrechtlich eine weit- gehende Angleichung. Deshalb hat denn auch Art. 16 MO die Beurteilung den Militãrgerichten übertragen, und nach Ziffer 4 des Bundesrats- beschlusses vom 2. Dezember l 907 sin d für das Verfahren die Bestim- mungen der MStGO maf3gebend. Allerdings ist es als nicht erforderlich bezeichnet worden, dal3 eine formliche Voruntersuchung nach MaBgabe der Art. 114ff. MStGO durch- geführt werde (v g l. Kreisschreiben des eidgenossischen Militãrdeparte- mentes an die Militãrjustiz vom 17. Januar 1908 und dazu MKGE 1915 bis 1925, N r. 9). Diese Einstellung erscheint denn auch ohne weiteres gerechtfertigt, wenn man ausschlieBlich die spezifisch formal-prozessuale Funktion der Voruntersuchung im Sinne eines notwendigen Gliedes des gewohnliç_hen Strafverfahrens ins Auge faf3t. Als solchem kommt ihr nãmlich di e Aufgabe z u, > (Umschreibung der Justizkommission des deutschen Reichstages, zitiert bei Lowe, Kommentar zur deutschen StrPO, 8. Aufl., S. 471; vgl. auch den den 'Hauptzweck der Voruntersuchung ãhnlich umschrei- benden Art. 114 MStGO). Und eine derartige Entscheidung erübrigt sich naturgemãf3 in den Fãllen des ·Art. 16 !\10, weil hier der Entscheid über die Eroffnung des Hauptverfahrens (Art. 122 MStGO) wegfãllt, indem das Militãrdepartement die Überweisung an das Militãrgericht direkt ausspricht (vgl. dazu auch MKGE 1915-1925, Nr. 9). N eben diesem en g mit de n Formalien des Prozei3verfahrens zusam- menhãngenden Hauptzweck hat aber die Voruntersuchung ganz all- gemein auch noch die Aufgabe der Sicherung der Beweismittel und der Vorbereitung der Hauptverhandlung (so z. B. ausdrücklich Art. 89, Abs. l der bernischen StrPO). Wenn nurt auch zufolge der direkten Überweisung der Fãlle des Art. 16 MO an die Divisionsgerichte die formal-prozessuale Aufgabe der Voruntersuchung hier wegfãllt, so besteht doch kein Grund, sich nicht auch in den Anwendungsfãllen des Art. 16 MO die andern Zwecke einer Voruntersuchung - Sicherung der Beweis- mittel und Vorbereitung der Hauptverhandlung - zunutze zu machen. Ja ein solches Vorgehen erweist sich als absolut notwendig, weil es praktisch ausgeschlossen sein dürfte~ elne rasch zum Ziel gelangende

- 141 - No. 49 Hauptverhandlung vor dem urteilenden Gericht durchzuführen, bevor in einem .voruntersuchungsmãBigen Prãliminarverfahren das in Frage kommende Beweismaterial gesichtet worden ist. In dieser einzig richtigen, notwendigen Art un d W eis e ist das Divisionsgericht 6 a im Falle Th. vorgegangen, indem es einen Unter- suchungsrichter nach Analogie der Voruntersuchung mit der Durch- führung eines vorbereitenden Verfahrens beauftragt hat. Die Rüge des Verteidigers auf Seite 2 der schriftlichen Begründung der Kassations- beschwerde - di e eingeleitete U ntersuchung sei irrtümlicherweise in den Formen einer Voruntersuchung vor sich gegangen- mu.f3 daher im Sinne der vorstehendén Ausführungen als verfehlt bezeichnet werden. C. Die nãmlichen Gründe, die in den Fãllen des Art. 16 MO ein voruntersuchungsmãBiges Einleitungsverfahren als notwendig erschei- nen lassen, führen dazu, auch die Erstellung einer Anklageschrift zu fordern. Zwar erübrigt sich, wie schon in anderem Zusammenhang ausge- führt worden ist, im Anwendungsgebiet des Art. 16 MO eine technische Anklageerhebung im Sinne einer Überweisung gemãf3 Art. 122f. MStGO, weil die Betrauung des Militãrgerichtes direkt durch das eidgenossische Militãrdepartement erfolgt. Allein in noch stãrkerem MaBe als bei der Voruntersuchung sind bei der Anklageschrift formelle und materielle Funktionen auseinanderzuhalten. Die formelle Funktion liegt darin, daB die Anklageschrift in enger Verbindung mit dem Überweisungs- beschluB ein notwendiges Glied des Überweisungsverfahrens bildet. Diese Funktion fãllt, wenn ein Fali gemãB Art. 16 MO zur Behandlung steht, dahin. Die materielle Funktion der Anklageschrift sodann besteht darin, erkennen zu Iassen, > (vgl. Lowe, a. a. 0., S. 501). Sie bezweckt mithin die Ermoglichung eines vorlãufigen Überblickes über den zu beurteilenden Tatbestand und dessen nãhere Verumstãn- dungen, indem sie nach dieser Richtung hin die Ergebnisse der Vorunter- suchung resümiert. Sie leistet daher auch in den Fãllen des Art. 16 MO Dienste, auf die ein geordnetes und zweckmãf3iges Verfahren nicht ver- zichten kann (vgl. im nãmlichen Sinne die Voten anlãf3lich des Rapportes der Justiz-Offiziere vom 18. Juni 1934 in Bern). Von einer Kassation auf Grund des Art. 188, Abs. l, Ziff. 5 MStGO ist indessen in casu trotz dem Fehlen einer Anklageschrift lJmgang zu nehmen, weil das Kassationsgericht auch bei materieller Würdigung des Falles zur Aufhebung des angefochtenen Urteils kommt und damit eine endgültige Erledigung herbeigeführt wird. Aus dem nãmlichen Grunde kann die Frage der Begründetheit der weitern Rüge der Verteidigung, es sei ihr zu Unrecht ein Begehren um gerichtliche Einvernahme bestimm- ter Zeugen abgewiesen worden (Art. 188, Abs. l, Ziff. 6 MStGO), dahin- gestellt bleiben.

No. 49 - 142 - D. In d er Sache selbst stellt das Divisionsgericht fest, dal3 die private Lebensführung Th.s - abgesehen von einer hier nicht in Be- tracht fallenden, übrigens noch nicht rechtskrãftigen presserechtlichen Verurteilung zu einer Bu.Be von Fr. 30.- - untadelig sei. Und hin- sichtlich der militãrischen Führung bemerkt es wortlich: > Zu überprüfen ist daher nur, ob Th. ohne Versto13 gegen Art. 16 MO einzig auf Grund seiner politischen Betãtigung von der Erfüllung der Dienstpflicht ausgeschlossen werden durfte. Dabei ist, wiederum gestützt auf die das Kassationsgericht bindenden tatbestãndlichen Fest- stellungen des Divisionsgerichtes, davon auszugehen, daB die im Schrei- ben des Militãrdepartementes des Kantons St. Gallen vom 11. Mai 1933 erw'ãhnte Betãtigung des Th. bei der Gründung einer Arbeiterwehr un- bewiesen geblieben ist. E. Schon der gewohnliche Sprachgebrauch versteht unter Lebens- führung regelmãBig nicht die Gesamtheit der Lebensãu.Berungen eines Menschen, sondern vielmehr blo13 die sich auf das Privatleben beziehen- den. Das gilt au eh vom italienischen Text, d er von > spricht. Da13 der Gesetzgeber auch bei Art. 16 MO Lebensführung nur in diesem eingeschrãnkten Sinne verstanden wissen wollte, erhellt dann insbesondere aus dem franzosischen Wortlaut, in dem der Ausdruck > zur V erwendung gelangt. Allerdings hat das Kassations- gericht in seinem Entscheid in Sachen Meier vom 9. Dezember 1915 ausgeführt, > dürfe nicht etwa dahin aufgefa13t werden, da.B alle nicht das Privatleben im engern Sinne beschlagenden Lebensãu13e- rungen ausgeschlossen wãren, vielmehr sei damit die gesamte Lebens- führung gemeint (vgl. MKGE 1915-1925, Nr. 9). Allein wie aus dem damals zu beurteilenden Tatbestand erhellt, wollte mit jenen Ausführun- gen offenbar nur gesagt werden, da.B beispielsweise auch die private Lebenssphãre eines im l)ienste Stehenden von Art. 16 MO erfa13t werde, was in der Tat nicht zu beanstanden ist. Auch die Entstehungsgeschichte des Art. 16 MO spricht für die engere Auslegung dieser Gesetzesbestimmung. Denn die in den eid- genossischen Rãten angeführten Beispiele unwürdiger Lebensführung betrafen ausschlie13lich Au13erungen des Privatlebens eines Menschen. E s war dort von Fãllen di e Rede, > Auch notorische Trunkenbolde und Vaganten wurden erwãhnt. Mindestens ebenso wichtig ist die Entstehungsgeschichte noch nach

- 143 ~ No. 49 einer andern Richtung hin. Sie enthüllt nãmlich eindeutig die gesetz- gebungspolitische Tendenz, die bei der Aufstellung des Art. 16 MO verfolgt wurde. Nicht etwa der Schutz der Armee vor staats- und armeefeindlichen Elementen stund im Vordergrund, sondern vielmehr die Rücksicht auf die anstãndigen Dienstpflichtigen. Ihnen wollte man die Zumutung ersparen, mit anrüchigen Personlichkeiten in der engen Gemeinschaft, die der Militãrdienst bedingt, zusammenleben zu müssen (vgl. über diese Verhandlungen in den Rãten etwa Amtl. Sten. Bull. 1906, S. 819f., 926 und 1201). Staatsbürger dürfen nun aber selbst dann nicht als anrüchige Personlichkeiten in diesem Sinne aufgefa.Bt werden, wenn sie sich für eine staatsfeindlich orientierte Partei ein- setzen. Die bisherige Auslegung des Art. 16 MO durch die Militãrgerichte hat diese Entstehungsgeschichte in weitgehendem Ma.Be berücksichtigt (vgl. z. B. MKGE 1915-1925, Nr. 37, Sch. Z. f. StrR 26, 172, sowie MGE 1914-1916, S. 90ff.), wobei immerhin zu bemerken ist, da.B dem heutigen analoge Fãlle bisher nicht zur Beurteilung stunden. N un darf allerdings d er Entstehungsgeschichte einer Gesetzesbe- stimmung keine allzugro13e Bedeutung beigemessen werden. Denn auf allen Rechtsgebieten kommt es letzten Endes nicht darauf an, was der Gesetzgeber gewollt hat, sondern auf das, was im Gesetze gesagt ist (für das Zivilrecht vgl. Gmür, Kommentar zum ZGB, Art. l, N. 9 und die dortigen Verweisungen, und für das Strafrecht Mezger, Strafrecht, S. 80). Wo indessen, wie vorliegend, die Materialien eindeutige Finger- zeige hinsichtlich des legislatorischen Zweckes und der Bedeutung einer Rechtsnorm geben, konnte eine andere Auslegung hochstens dann be- fürwortet werden, wenn sie sich bei vernunft- und zweckgemã.Ber, ins- besondere auch das Volksbewufltsein berücksichtigender Betrachtungs- weise geradezu aufdrãngen würde. · Zur nãmlichen Einstellung gelangt man auch hach dem Grundsatz in dubio mitius, der bei der strafrechtsãhnlichen Norm des Art. 16 MO entsprechend zur Anwendung zu bringen ist. Zudem konnte blo13 auf Grund einer extensiven Interpretation auch die politische Betãtigung dem Art. 16 MO unterstellt werden. An sich ist eine solche Art der Auslegung zwar auch auf dem Gebiete des Straf- rechtes - und a fortiori bei blof3 strafrechtsãhnlichen Bestimmungen - zulãssig, indessen doch nur dort, wo keine ernstlichen Zweifel über die Bedeutung einer Norm bestehen, m. a. W. zwingende Gründe für eine ausdehnende Interpretation sprechen. F. In Wirklichkeit kan n n un a b er nicht gesagt werden, bei freier, insbesondere auch die Gesetzesmaterialien vernachlãssigender Auslegung sprãchen so zwingende Gründe für die Subsumtion anfechtbarer politi- . scher Betãtigung unter Art. 16 MO, da.B alle Interpretationszweifel aus- geschlossen wãren. l)as Gegenteil trifft zu. Diese Betrachtungsweise

No. 49 - 144- verstãrkt nur noch die schon durch Wortlaut und Entstehungsgeschichte begründeten Zweifel in die Zulãssigkeit einer so weitreichenden Aus- legung. Die ganz besondere Ausgestaltung der demokratischen Institutionen in der Schweiz bringt es mit sich, daB dem einzelnen Staatsbürger in der Betãtigung seiner politischen Überzeugung grõBte Freiheit gelassen wird. So ist es beispielsweise gerade auch den Kommunisten vbn staats- wegen nicht verwehrt, sich in Bekennung zu staatsfeindlichen Grund- sãtzen politisch zu organisieren, als Partei am politischen Leben teil- zunehmen und ihre Vertrauensleute in die Behõrden abzuordnen. Diese Freiheit findet ihre Grenzen im allgemeinen erst dort, wo zum Zwecke der Verwirklichung staatsfeindlicher politischer Überzeugung zur Tat geschritten o d er zum mindesten dazu angestiftet o d er aufgereizt wird. Der Staat organi~iert also erst dort einen Selbstschutz, wo die Selbst- erhaltung dies gebieterisch von ihm erheischt. U n d selbst wenn d er Staat dann strafend eingreift, bestehen gegenüber gewõhnlichen Straf- fãllen gewisse Unterschiede. So schlieBt z. B. Art. 65 BV bei politischen V ergehen di e Todesstrafe aus, Wãhrend si e für gewõhnliche Delikte von den Kantonen vorgesehen werden kann. Insbesondere differenziert dann aber auch die Offentlichkeit, indem sie die infamierende Wirkung d er gewõhnlichen Strafurteile bei politischen V ergehen regelmãBig nicht Platz greifen lãBt. SchlieBlich ist in diesem Zusammenhang auch noch auf das schweizerische Verbot der Auslieferung politischer Verbrecher hinzuweisen. Dieser tief im VolksbewuBtsein veranker:ten Auseinanderhaltung der politischen Delikte einerseits und der gewõhnlichen Straftaten an- dererseits würde es widerstreben, im Anwendungsgebiet des Art. 16 MO d en si eh jedenfalls zunãchst ohne Verletzung strafrechtlicher N ormen politisch in einer staatsfeindlichen Bewegung Betãtigenden der nãm- lichen Unwürdigkeit zu zeihen wie den Staatsbürger, der sich in an- stõBiger Weise gegen allgemein anerkannte Moralregeln auf dem Gebiete der privaten Lebensführung vergangen hat. Damit will selbstverstãnd- lich keineswegs gesagt werden, daf3 es nicht aus staatspolitischen Erwã- gungen heraus wünschenswert erscheinen kann, Leute, die sich nach ge- wisser Richtung hin politisch betãtigen, von der Armee fernzuhalten. Hier steht j edoch nicht dieses ausgesprochen gesetzgebungspolitische Problem zur Diskussion, ebensowenig wie die Frage, ob der Staat sich nicht ganz einfach auf dem Wege eines Verbotes der kommunistischen Bewegung schützen soll. Z u prüfen ist vielmehr lediglich, ob ein solcher Sicherungs- zweck - Schutz der Armee - durch die Handhabung einer Bestim- mung zu realisieren sei, die offenkundig auf ganz andere Fãlle zu- geschnitten ist, nãmlich auf Fãlle, in denen die Rücksicht auf das An- sehen der Armee und die anstãndigen Kameraden die Fernhaltung einer moralisch anrüchigen Persõnlichkeit erfordert. U n d das mull ah-

- 145 -· No. _49 gelehnt werden, weil die Unwürdigkeit in beiden Fãllen eine grund- verschiedene ist. Zum nãmlichen Ergebnis führt auch die folgende Überlegung. Hãtte der Ausschlu.B politisch anfechtbarer Persõnlichkeiten von der Erfüllung der Dienstpflicht auf. Grund des Art. 16 MO, also einer straf- rechtsãhnlichen Norm, zu erfolgen, so mü.Bten überweisende Instanz und urteilende Gerichte auf eine absolut gleichmãBige und damit sehr allgemeine Anwendung dieser Gesetzesbestimmung bedacht sein, da sonst einem Zustande von Rechtsungleichheit Vorschub geleistet würde. Dabei dürfte es insbesondere auch kaum angehen, z. B. blo.B die > der kommunistischen Bewegung herauszugreifen. Denn die durch die politische Betãtigung dokumentierte Gesinnung, auf die es letzten Endes ankommt, ist beim gewohnlichen Parteimitglied die nãmliche wie beim Führer. Verschieden ist hõchstens der Betãtigungsgrad, wobei indessen die Grenzen regelmãBig nur flie.Bende sind. Ginge man aber in dieser einzig dem Postulat der Rechtsgleichheit entsprechenden Weise einer ganz allgemeinen Handhabung vor, so kãme man u. U. zu einem wohl kaum gewollten und denn auch keineswegs unbedenklichen Ausschlu.B ganzer Volksteile von der Erfüllung der Dienstpflicht. Erhebliche Zweifel, ob derartige Konsequenzen wirklich gewollt seien, kõnnen nicht von der I-Iand gewiesen werden. Wenn deshalb auch tatsãchlich gegenüber politisch anfechtbarer Betãtigung ein Sicherungsbedürfnis bestehen sollte, so kann man sich ernsthaft fragen, ob ihm nicht besser dadurch Rechnung getragen werde, daB blo.B einzelne besonders gefãhrliche Per- sõnlichkeiten herausgegriffen würden. Das kann aber auf Grund einer ganz allgemein gehaltenen, nach Art einer Strafsanktion ausgebauten Bestimmung, wie sie Art. 16 MO enthãlt, nicht geschehen. Dazu erhebt sich die weitere Frage, ob, da man es mit politischen ZweckmãBigkeiten zu tun hat, an Stelle eines Gerichtes nicht eher eine Verwaltungsbehorde als entscheidende Instanz geeignet wãre. Angesichts dieser Bedenken und Zweifel kann nicht gesagt werden, eine extensive Interpretation des Art. 16 MO im Sinne einer allgemeinen Anwendung auch auf politische Betãtigung in einer staatsfeindlich orientierten Partei drãnge sich auf. Und damit ist auch das Schicksal des Kassationsbegehrens des Th. entschieden, weil diesem ausschlie.BIJch seine führende politische Tãtigkeit in der sich zu staatsfeindlichen Zielen bekennenden kommunistischen Bewegung zur Last gelegt wird. Man konnte vielleicht versucht sein, in Fãllen wie dem vorliegenden nicht auf die Betãtigung in einer staatsfeindlich orientierten Bewegung an sich abzustellen, sondern die speziellen Verumstãndungen~ unter denen sie im konkreten Fali erfolgte, namentlich die Art des Vorgehens, her.aus- zugreifen, um alsdann diese auf Grund allgemeiner Moralregeln zu wür- digen. Etwas Derartiges schwebte. wohl auch dem Divisionsgericht 6 a vor, wenn es, allerdings bloB am Schlusse seiner Erwãgungen und nur 10