Erwägungen (3 Absätze)
E. 47 Abgrenzung des Tatbestandes der Dienstverweigerung (MStG Art. 81) von demjenigen der Dienstversãumnis (MStG At·t. 82). Distinction entre le délit de l'art. 81 CPM (refus de servir) et celui de l'art. 82 (insoumission). Distinzione ira rifiuto di servizio (art. 81 CPM) ed omissione de l set'vizio (art. 82). A. (Hinweis auf das Urteil des MKG in Sachen Stampa vom 23. Mãrz 1931, oben Nr. 19.) An dieser Praxis1 hat das Kassationsgericht seither festgehalten (vgl. Entscheid in Sachen Ledergerber vom 2. November 1931, oben Nr. 23). Sie wird auch vom Oberauditor als <<geeignete Grundlage für. die Unterscheidung des Tatbestandes der Dienstverweigerung und der Dienstversaumnis einerseits und des Ausreif3ens und der unerlaubten Entfernung anderseits >> erachtet (vgl. Schw. Zschr. f. StrR. 48, 22). B. Der heute zur Beurteilung stehende Fali G. charakterisiert sich, wenn man von der soeben skizzierten Praxis ausgeht, als Dienstver- weigerung. Irgendein nichtdienstliches Moti v, das primãr auf au13erhalb des Militãrdienstes liegende Verhãltnisse gerichtet gewesen wãre, liegt nicht vor. G. hoffte, zufolge der sich immer wiederholenden Entziehungen vom Militãrdienst von diesem endgültig frei zu werden. Und dieser Wunsch regte sich bei ihm ausschlie13lich deshalb, weil ihm der J)ienst als solcher einfach nicht mehr pa13te, sei es der dort immer wieder zu gewãrtigenden Strafen wegen, sei es mit Rücksicht auf die angeblich ungenügende Ver- pflegung, sei es endlich, weil er es als ungerecht empfand, daB ihm als Ãquivalent für geleisteten Dienst keine genügende Entschãdigung aus- gerichtet werde. Diese Auffassung wird auch nicht etwa erschüttert durch die auf Frage der Verteidigers in der Hauptverhandlung gemachte Bemerkung des G., wenn er nicht aus der Armee ausgeschlossen werde, so mache er den nãchsten Dienst, wenn ihm dies moglich sei, d. h. wenn er genug Geld habe. Denn wenn diese Ãuf3erung vielleicht auch der heutigen Einstellung des G. entsprechen mag, so besagt sie andererseits gar nichts für die Zeit der Tat. Damals wollte sich G., wie er unumwunden zuge- standen hat, ganz allgemein der Dienstpflicht entziehen. Aber selbst wenn er dies nicht in dieser eindeutigen Weise bekannt hãtte, so mü13te das Vorhandensein von Dienstverweigerung im vorliegenden Falle doch l- V~l. auch $chwçiz. Jurist~nz~itun~, 30. Ja]lr~an~, s. 32G,
- 137 - No. 48 angenommen werden. Denn eine die Annahme dieses Deliktes begründende Negation der Dienstpflicht als solcher liegt auch schon dann vor, wenn jemand aus rein dienstlichen Motiven, d. h. primãr auf die Vermeidung von Dienst gerichteten Wunschvorstellungen heraus, auf Zusehen hin nicht mehr Dienst leisten will, selbst wenn er momentan nicht zu der Frage Stellung nehmen soll~e, ob er auch für alle Zukunft auf dieser Weigerung beharren werde. Wenn .deshalb das Divisionsgericht angenommen hat, es liege Dienstverweigerung vor, so hat es sich in keiner Weise der Verletzung eines Strafgesetzes schuldig gemacht. (22. Januar 1934, Gobet e. D. G. 2b.)
E. 48 Kassation wegen Vei'\Veigerung des bedingten Sti·afvollzugs? Recours en cassation pour refus du. sursis? La sospensione condizionata della pena deve essere negata, se, a giu(lizio del t1·ibunale di divisione, tale provvedimento non trat- terà il prevenuto dai commettere nuovi reati. A. Die Gewãhrung des bedingten Strafvollzuges im Sinne des Art. 32 MStGB ist in erster Linie Sache des freien richterlichen Ermes- sens. Dabei darf der Richter indessen nicht etwa von sich aus über die gesetzlichen Voraussetzungen hinaus Anforderungen stellen, die zu einer weitern wesentlichen Beschrãnkung des Anwendungsgebietes des beding- ten Strafvollzuges führen, wie sie den Intentionen des Gesetzgebers nicht entsprechen kann (vgl. den Entscheid des MKG in Sachen Eicher vom 31. Oktober 19321 und die dortigen Verweisungen). Das ist aber vorliegend auch nicht geschehen. Vielmehr hat das Divisionsgericht 5 a die Gewãhrung des bedingten Strafvollzuges ausdrücklich einzig des- halb abgelehnt, weil nach seiner Auffassung die Charakteranlagen des W. nicht Gewãhr dafür bieten, dal3 er nicht wieder straffãllig werden konnte. Damit hat es sich in strikter Weise an das Gesetz gehalten, das für die Gewãhrung der in .Frage stehenden Rechtswohltat u. a. ausdrück- lieh verlangt: << • • • • wenn überdies sein Vorleben un d sein Charakter und, falls es sich um einen Dienstpflichtigen handelt, seine militãrische Führung erwarten lassen, er werde durch diese Mal3nahme (scil. die Gewãhrung des bedingten Strafvollzuges) von weitern Verbrechen oder Vergehen abgehalten. >> 1 Oben Nr. 31.
No. 49 - 138 - B. Das Divisionsgericht ·stützt seine Auffassung auf die Feststel- lung, der Verurteilte zeige keine Reue, sei auch jetzt noch uneinsichtig und weise selbst darauf hin, er sei durch Liederlichkeit auf diese Bahn geraten. Diese tatsãchlichen Feststellungen entsprechen nach der Auffassung des Kassationsklãgers nicht der Wirl{lichk~it, und gerade in dieser an- geblichen Diskrepanz liegt nach seiner Ansicht der Grund zur Kassation. Allein nach Mailgabe des hier einzig in Betracht fallenden Kassa- tionsgrundes des Art. 188, Abs. l, Ziff. l MStGO (Verletzung des Straf- gesetzes) ist das Kassationsgericht reines Rechtsrügegericht, und als solches ist es an d~e tatbestãndlichen Feststellungen der Vorinstanz ge- bunden. Eine Überprüfung der Frage des Vorhandenseins des vom Divisionsgericht 5 a seiner Entscheidung zugrunde gelegten Tatbestan- des kann daher nicht erfolgen. C. Die Frage schlieillich, o b der Tatb.estand, so wie ihn das Divisions- gericht 5 a in verbindlicher Weise festgestellt hat, den Schluil rechtfertige, der Verurteilte werde sich durch die Gewãhrung des bedingten Straf- vollzuges nicht von weitern Verbrechen oder Vergehen abhalten lassen, ist eine reine Ermessensfrage. Als solche ist auch sie der Überprüfung durch das Kassationsgericht entzogen, es wãre denn, daf3 gesagt werden müf3te, das freie richterliche Ermessen sei in einer den vom Gesetzgeber verfolgten Tendenzen zuwiderlaufenden Art und Weise gehandhabt worden (vgl. diesbezüglich etvva den Entscheid des MKG in Sachen Clausen vom 22. Januar 19341 und die dortigen Verweisungen). Von einer derartigen rechtswidrigen Ermessensüberschreitung kann indessen im gegenwãrtigen Falle von vornherein keine Rede sein. (2. Juli 1934, Wiedenmeyer e. D. G. 5 a.)
E. 49 Die Anwendung des Art. 16 l\10 du1·ch das Divisionsgericht líann gestützt aui MStGO · Art. 188, Ziff. 1 vo1n J\IKG überprüft werden (Erw. A). - Im Verfahre11 nach MO Art. 16 ist sowohl ei n d er Vorunte1·suchung (1\IStG O A1·t. 114 ff.) analoges Pralinli- narverfahren durchzuführen (Erlv. B), \vie eine Anlílageschrift zu erstellen (Er\v. C). - Eine fül1rende politische Betãtigung in der líommunistischen Partei I"echtfertigt nicht den Ausschlufl von der Erfüllung der Dienstpflicht nach 1\110 A1·t. 16 (Erw. D-F). Le TMC peut, fondé sur l'art. 188, eh. 1 OJl\11, revoir l'appli- cation par le tribunal de division de l'art. 16 OM (cons. A). -L~ 1 Oben Nr. 46.
Volltext (verifizierbarer Originaltext)
No. 47 136 47. Abgrenzung des Tatbestandes der Dienstverweigerung (MStG Art. 81) von demjenigen der Dienstversãumnis (MStG At·t. 82). Distinction entre le délit de l'art. 81 CPM (refus de servir) et celui de l'art. 82 (insoumission). Distinzione ira rifiuto di servizio (art. 81 CPM) ed omissione de l set'vizio (art. 82). A. (Hinweis auf das Urteil des MKG in Sachen Stampa vom 23. Mãrz 1931, oben Nr. 19.) An dieser Praxis1 hat das Kassationsgericht seither festgehalten (vgl. Entscheid in Sachen Ledergerber vom 2. November 1931, oben Nr. 23). Sie wird auch vom Oberauditor als > erachtet (vgl. Schw. Zschr. f. StrR. 48, 22). B. Der heute zur Beurteilung stehende Fali G. charakterisiert sich, wenn man von der soeben skizzierten Praxis ausgeht, als Dienstver- weigerung. Irgendein nichtdienstliches Moti v, das primãr auf au13erhalb des Militãrdienstes liegende Verhãltnisse gerichtet gewesen wãre, liegt nicht vor. G. hoffte, zufolge der sich immer wiederholenden Entziehungen vom Militãrdienst von diesem endgültig frei zu werden. Und dieser Wunsch regte sich bei ihm ausschlie13lich deshalb, weil ihm der J)ienst als solcher einfach nicht mehr pa13te, sei es der dort immer wieder zu gewãrtigenden Strafen wegen, sei es mit Rücksicht auf die angeblich ungenügende Ver- pflegung, sei es endlich, weil er es als ungerecht empfand, daB ihm als Ãquivalent für geleisteten Dienst keine genügende Entschãdigung aus- gerichtet werde. Diese Auffassung wird auch nicht etwa erschüttert durch die auf Frage der Verteidigers in der Hauptverhandlung gemachte Bemerkung des G., wenn er nicht aus der Armee ausgeschlossen werde, so mache er den nãchsten Dienst, wenn ihm dies moglich sei, d. h. wenn er genug Geld habe. Denn wenn diese Ãuf3erung vielleicht auch der heutigen Einstellung des G. entsprechen mag, so besagt sie andererseits gar nichts für die Zeit der Tat. Damals wollte sich G., wie er unumwunden zuge- standen hat, ganz allgemein der Dienstpflicht entziehen. Aber selbst wenn er dies nicht in dieser eindeutigen Weise bekannt hãtte, so mü13te das Vorhandensein von Dienstverweigerung im vorliegenden Falle doch l- V~l. auch $chwçiz. Jurist~nz~itun~, 30. Ja]lr~an~, s. 32G,
- 137 - No. 48 angenommen werden. Denn eine die Annahme dieses Deliktes begründende Negation der Dienstpflicht als solcher liegt auch schon dann vor, wenn jemand aus rein dienstlichen Motiven, d. h. primãr auf die Vermeidung von Dienst gerichteten Wunschvorstellungen heraus, auf Zusehen hin nicht mehr Dienst leisten will, selbst wenn er momentan nicht zu der Frage Stellung nehmen soll~e, ob er auch für alle Zukunft auf dieser Weigerung beharren werde. Wenn .deshalb das Divisionsgericht angenommen hat, es liege Dienstverweigerung vor, so hat es sich in keiner Weise der Verletzung eines Strafgesetzes schuldig gemacht. (22. Januar 1934, Gobet e. D. G. 2b.) 48. Kassation wegen Vei'\Veigerung des bedingten Sti·afvollzugs? Recours en cassation pour refus du. sursis? La sospensione condizionata della pena deve essere negata, se, a giu(lizio del t1·ibunale di divisione, tale provvedimento non trat- terà il prevenuto dai commettere nuovi reati. A. Die Gewãhrung des bedingten Strafvollzuges im Sinne des Art. 32 MStGB ist in erster Linie Sache des freien richterlichen Ermes- sens. Dabei darf der Richter indessen nicht etwa von sich aus über die gesetzlichen Voraussetzungen hinaus Anforderungen stellen, die zu einer weitern wesentlichen Beschrãnkung des Anwendungsgebietes des beding- ten Strafvollzuges führen, wie sie den Intentionen des Gesetzgebers nicht entsprechen kann (vgl. den Entscheid des MKG in Sachen Eicher vom 31. Oktober 19321 und die dortigen Verweisungen). Das ist aber vorliegend auch nicht geschehen. Vielmehr hat das Divisionsgericht 5 a die Gewãhrung des bedingten Strafvollzuges ausdrücklich einzig des- halb abgelehnt, weil nach seiner Auffassung die Charakteranlagen des W. nicht Gewãhr dafür bieten, dal3 er nicht wieder straffãllig werden konnte. Damit hat es sich in strikter Weise an das Gesetz gehalten, das für die Gewãhrung der in .Frage stehenden Rechtswohltat u. a. ausdrück- lieh verlangt: > 1 Oben Nr. 31.
No. 49 - 138 - B. Das Divisionsgericht ·stützt seine Auffassung auf die Feststel- lung, der Verurteilte zeige keine Reue, sei auch jetzt noch uneinsichtig und weise selbst darauf hin, er sei durch Liederlichkeit auf diese Bahn geraten. Diese tatsãchlichen Feststellungen entsprechen nach der Auffassung des Kassationsklãgers nicht der Wirl{lichk~it, und gerade in dieser an- geblichen Diskrepanz liegt nach seiner Ansicht der Grund zur Kassation. Allein nach Mailgabe des hier einzig in Betracht fallenden Kassa- tionsgrundes des Art. 188, Abs. l, Ziff. l MStGO (Verletzung des Straf- gesetzes) ist das Kassationsgericht reines Rechtsrügegericht, und als solches ist es an d~e tatbestãndlichen Feststellungen der Vorinstanz ge- bunden. Eine Überprüfung der Frage des Vorhandenseins des vom Divisionsgericht 5 a seiner Entscheidung zugrunde gelegten Tatbestan- des kann daher nicht erfolgen. C. Die Frage schlieillich, o b der Tatb.estand, so wie ihn das Divisions- gericht 5 a in verbindlicher Weise festgestellt hat, den Schluil rechtfertige, der Verurteilte werde sich durch die Gewãhrung des bedingten Straf- vollzuges nicht von weitern Verbrechen oder Vergehen abhalten lassen, ist eine reine Ermessensfrage. Als solche ist auch sie der Überprüfung durch das Kassationsgericht entzogen, es wãre denn, daf3 gesagt werden müf3te, das freie richterliche Ermessen sei in einer den vom Gesetzgeber verfolgten Tendenzen zuwiderlaufenden Art und Weise gehandhabt worden (vgl. diesbezüglich etvva den Entscheid des MKG in Sachen Clausen vom 22. Januar 19341 und die dortigen Verweisungen). Von einer derartigen rechtswidrigen Ermessensüberschreitung kann indessen im gegenwãrtigen Falle von vornherein keine Rede sein. (2. Juli 1934, Wiedenmeyer e. D. G. 5 a.) 49. Die Anwendung des Art. 16 l\10 du1·ch das Divisionsgericht líann gestützt aui MStGO · Art. 188, Ziff. 1 vo1n J\IKG überprüft werden (Erw. A). - Im Verfahre11 nach MO Art. 16 ist sowohl ei n d er Vorunte1·suchung (1\IStG O A1·t. 114 ff.) analoges Pralinli- narverfahren durchzuführen (Erlv. B), \vie eine Anlílageschrift zu erstellen (Er\v. C). - Eine fül1rende politische Betãtigung in der líommunistischen Partei I"echtfertigt nicht den Ausschlufl von der Erfüllung der Dienstpflicht nach 1\110 A1·t. 16 (Erw. D-F). Le TMC peut, fondé sur l'art. 188, eh. 1 OJl\11, revoir l'appli- cation par le tribunal de division de l'art. 16 OM (cons. A). -L~ 1 Oben Nr. 46.