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No. 26 -.. 82 --. hat. Im übrigen aber vermochten die· Zürcher Behõrden nichts Nach- teiliges über W. zu berichten, und seine· Arbeitgeberin, bei der er schon sei t sieben Jahren als Schmiedemeister in Stellung ist- welcher Umstand an sich schon für den Gesuchsteller spricht -, hat ihm ein gutes Zeugnis ausgestellt. Bei dieser Sachlage rechtfertigt es sich, ihm die Rehabili- tation zu gewãhren, um so mehr, als er deren zur ~rwerbung des Stadt- zürcherischen Bürgerrechtes - die er auch im Interesse seiner Familie . anstrebt - notwendig bedarf. (2. November 1931 W. e. T. G. 5.) 26. Die Einstellung in der bürgerlichen Eh1·enfahigl{eit ist im MStG nicht besch1·anl{t auf Delikte, in denen sich ei11e eh1·lose Gesinnung des Taters bekundet (l\IStG Art. 29, Abs. 2, 39). Sie ist insbesondere zulassig im Falle grundsatzlicher Dienstver\veige- rung aus l'éligiõsen, politischen o d er sozialen J\ilotiven. ·Di e An- \vendbat'l{eit einer Nebenstrafe ist zu beu1·teilen nach dem ih1· inne- wol1nenden Wesen und ihren Wirkungen; für ibt·eAngemessenbeit sind aucl1 andere Momente als die Sch\vere des Vergebens und die A1·t der darin manifestierten Gesinnung mallgebend (El'\V. C). - Der Ricl1ter kann einen Wehrmann, der den Dienst aus I'eligiõsen Gründen verweigert hat, ob11e V erletzung des At·t. 49 d er Bundes- verfassung in der bürgerlicl1en El1renfahigkeit einstellen. - Dem MKG steht die Überprüfung der Verfassungsmalligkeit von Bun- desgesetzen nicht zu (BV Art. 113). Bedeutung des Verfassungs- rechts für die Gesetzesauslegung. Die EinsteHung in der büi·- gerlichen Ehrenfabigl{eit steht im Ermessen des Divisionsgerichts und ist daher vom Militarkassationsgericht nicht überprüfba1· (Erlv. D). Le CPl\1 ne limite pas aux délits infamants les cas dans leS(JUels la peine accessoire de la privation des d1·oits civifJUes peut être prononcée (art. 29, al. 2 et 39 CPJ\1). Elle peut l'être notamment contre les 1·éfractaires pour motifs religieux, politifJUes ou sociaux. Pour savoir s'il y a lieu, dans un cas donné, d'applique1· une peine accessoire, il faut prendre en considération le caractet·e et les effets de cette peine. L'application d'·une telle peine peut se justifie1· pou1· d'autres raisons que celles tirées de la gt·avité du délit et de l'état
-- 83 -. No. 26 d'esprit ftn'il dénote (cons. C) .. - Le juge peut, sans viole1· l'art. 49 de la Constitution iédé1·ale, prive1· de ses droits civiques un soldat f{ oi refuse de servi1· p o ur des motifs religieliX. - Le TMC ne peut contrôler la constitutionnalité des lois fédérales (art. 113 CF). Portée des dispositions constitutionitelles pour Pinter- prétation (}e la loi. La fJUestion de savoir s'il y a lieu de pro- noncer la privation des d1·oits civiftnes est laissée à l'appréciation du tribunal de division et 11e peut en conséftuence êt1·e revue pat" le TMC (cons. D). 11 CP:l\'1 non limita ai delitti infamanti l'applicazione della pena accessoria deJla privazio11e d ei diritti civici (art. 29 /2). Essa puõ, in ispecie, essere pronunciata cont1·o coloro ehe sono refrattari pei" motivi religiosi, politici o sociali. Per decide1·e circa l'applica- zione di una pena accessoria si deve tener calcolo del suo carattere e dei suoi effetti: l'oppoi'tunità di applicarla puõ diJlendei·e non solo dalla gravità del delitto e dalla mentalità con esso dai preve- nuto addimost1·ata, ma ancl1e da altri motivi (Cons. C). -· Puõ essere privato dei di1·itti civici, senza alcuna violazione dell'art. 49 della Costituzione fede1·ale, il milite che rifiuta di p1·estare servizio per motivi I'eligiosi. - 11 Tribunale militai'e di cassazione no11 deve pronuncia1·si sulla costituzionalità delle leggi fede1·ali. Im- portanza del diritto costituzionale nella interpretazione delle leggi. La privazione dei diritti civici entra nei poteri discre- zionali del Tribunale di divisione ed e insindacabile dalla cassa- zione (Cons. D). Sanitiitssoldat B. wurde vom Divisionsgericht 4 mit Urteil vom 17. Oktober 1931 der Dienstverweigerung schuldig erklart und zu drei Wochen Gefiingnis, zur AusschliefJung aus der Armee, zur Einstellung in der bürgerlichen Ehrenfiihigkeit auf die Dauer eines J ahres, sowie z u den J(osten des Verfahrens verurteilt. Gegen diesen Entscheid hat B. gleichen Tages, gestützt auf Art. 188, Ziff. 1 MStGO, beim Kassationsgericht eine Kassations- beschwerde eingereicht mii dem Begehren, es sei das angefochtene U rteil insnweit aufzuheben, als dari n di e Einstellung in d er bürger- lichen Ehrenfiihigkeit verfügt worden sei; d en n di ese Strafe dürfe gegen einen Dienstpjlichtigen, der aus anerkannt achtbaren Glaubens-
No. 26 - 84- und Gewissensgründen den Dienst verweigert habe, nicht ausgespro- che11 werden. Die Kassationsbeschwerde wurde abgewiesen~ A. Da der Beschwerdeführer gegen die im angefochtenen Entscheide verhãngte Einstellung in der bürgerlichen Ehrenfãhigkeit unter aus- drücklicher Berufung auf Art. 188, Ziff. l MStGO den Kassationsgrund der Rechtsverletzung geltend macht, muf3 auf die Beschwerde, dte recht- zeitig und formrichtig eingereicht worden ist, eingetreten werden. Es wird Sache der materiellen Beurteilung sein, zu entscheiden ob die Vor- instanz wirklich eine Rechtsverletzung im behaupteten Sinrte begangen, oder o b sie hiebei n ur im Rahmen ihres vom Kassationsgericht nicht über- prüfbaren freien Ermessens gehandelt hat. B. Wenn, wie der Beschwerdeführer geltend macht, aus dem Wort- laut oder dem Geiste des Gesetzes sich ergeben Würde, dal3 Dienstpflich- tige, die den Dienst aus ehrenwerten Beweggründen, insbesondere aus religiosen Motiven, verweigern, grundsãtzlich nicht in der bürgerlichen Ehrenfãhigkeit eingestellt werden dürfen, dann müf3te die Beschwerde gutgehei13en werden, unbekümmert darum, dal3 die Ausfãllung dieser Strafe nach Art. 29, Abs. 2 MStG ins freie Ermessen des Richters ge.;tellt ist; denn die Anwendung dieses Ermessens ist beschrãnkt auf den vom Gesetzgeber dem Richter zugewiesenen Raum. Überschreitet der Richter diese Grenzen, so begeht er eine Rechtsverletzung. C. Aus dem Wortlaut des Art. 29, Abs. 2 MStG lãf3t sich eine Ein- schrãnkung in dem vom Beschwerdeführe·r behaupteten Sinne nicht her- leiten. D er Art. 29 erklãrt die Strafe der Einstellung in der bürgerlichen Ehrenfãhigkeit ganz allgemein auf die > an- wendbar, ohne daf3 hiebei der vom Delinquenten bei der Tat zum Aus- druck gelangten Gesinnung eine ausschlaggebende Bedeutung beige- messen wãre. Er unterscheidet sich hiebei von der korrespondierenden Vorschrift des Entwurfes zum eidgenossischen bürgerlichen Strafgesetz- buch (Art. 48, Abs. 2), das d en einschrãnkenden Zusatz enthãlt: >. Daraus darf aber nicht hergeleitet werden, daf3 dieselbe Ein- schrãnkung au eh für das Militãrstrafrecht gelte; d en n wenn Art. 29, Abs. 2 MStG weiter gefaf3t wurde, so beruht dies nicht auf einem redak- tionellen Versehen; vielmehr geschah es, wie di e Entstehungsgeschichte des Gesetzes zeigt, absichtlich. Auch der Vorentwurf des MStG hatte einen solchen Zusatz enthalten. Dieser ist aber durch die Experten- kommission gestrichen worden, indem man erwog, dal3 im Militãrstraf- recht Fãlle vorkommen, wo von einer ehrlosen Gesinnung nicht wohl ge- sprochen werden konne, die Einstellung in der bürgerlichen Ehrenfãhig- keit aber trotzdem angezeigt sei. Und zwar wurde dabei besonders auf das Ausreif3en und die generelle Gehorsamsverweigerung aus antimilita- ristischer Gesinnung (aus religiosen, politischen oder sozialen Motiven)
- 85- No. 26 hingewiesen, mit der Begründung: der Status des Aktivbürgerrechtes sei ein Ga:Gzes und setze sich aus Rechten und Pflichten zusammen, die sich gegenseitig bedingen; ma n kõnne nicht die Pflichten verneinen, jedoch di e Rechte für sich in Anspruch nehmen; das gelte namentlich von d er vornehmsten Bürgerpflicht, der Wehrpflicht (vgl. Protokoll der Experten- kommission, 7. Sitzung vom 13. April 1917, Seite 90/92). Steht aber fest; da.fl dem Art. 29, Abs. 2 MStG aus den vorerwãhnten Gründen absichtlich eine so weit gehende Fassung gegeben wurde, und zwar gerade, um dadurch eine Anwendung dieser Strafe auf Vergehen der vorliegenden Art zu ermõglichen, so kann von einer Gesetzesverletzung nicht die Rede sein, wenn das Divisionsgericht den Beschwerdeführer ohne Berücksichtigung der von ihm bekundeten Gesinnung in der bürger- lichen Ehrenfãhigkeit eingestellt hat. Hiebei kann auch nicht, wie der Beschwerdefiihrer zu behaupten scheint, von einem innern Widerspruch mit Art. 45, Abs. 2 MStG die Rede sein, wonach der Richter die im Ge- setze für die verschiedenen Vergehen vorgesehenen Strafen mildern kann, wenn der Tãter aus achtenswerten Gründen gehandelt hat. Aus dieser Bestimmung, die übrigens auch ihrerseits eine Ermessensvorschrift dar- stellt, ist wohl eine Tendenz des Gesetzes herzuleiten, daO der Gesinnung des Delinquenten bei der Strafzumessung in der Regel Rechnung getragen werden soll. Allein das hat mit der Frage der Zulãssigkeit der Verhãngung von Nebenstrafen an sich nichts zu tun. Deren Bedeutung und Zweck besteht nicht einfach darin, Delinquenten, die sich besonders schwer ver- gangen haben, hiedurch besonders nachhaltig zu bestrafen. Ihre Anwend- barkeit ist vielmehr (\vas sich implizite ehenfalls aus den geschilderten Vorgãngen bei der Gesetzesvorbereitung ergibt) nach dem ihnen inne- wohnenden Wesen und ihren Wirkungen zu beurteilen, wobei für ihre Angemessenheit auch andere Momente als blo.fl die Schwere des Vergehens und die Art der darin manifestierten Gesinnung maügebend sein kõnnen. Der Beschwerdeführer ficht denn aueh selber nicht an, dail das Divisions- gericht als weitere N ebenstrafe sein e Ausschlieilung aus d er Armee ver- fügte, welche N ebenstrafe ihrer N a tur na eh mindestens so gravierend ist, wie die Einstellung in der bürgerlichen Ehrenfãhigkeit. D. Er behauptet indessen no eh, sein e Einstellung in d er bürger- lichen Ehtenfãhigkeit stelle eine Verletzung der ihm durch Art. 49 BV garantierten Glaubens- und Gewissensfreiheit dar. Die Frage der An- wendbarkeit der streitigen Strafe beurteilt sich aber ausschlieOlich nach dein MStG, dessen Verfassungsmãl3igkeit das Kassationsgericht nicht überprüfen kann; denn d er in Art. 113letztem Absatz BV ausgesprochene Grundsatz, wonach für das Bundesgericht die von der Bundesversamm- lung erlassenen Gesetze mailgebend sind, trifft selbstverstãndlich analog au eh für di e Militãrgerichte zu. D ami t ist freilich nicht gesagt, dail bei der Beurteilung von Militãrstraffãllen das Verfassungsrecht üherhaupt nicht zu berücksichtigen sei. Es darf in der Regel davon ausgegangen
No. 26 - 86- werden, daf3 die Bundesgesetze nicht mit der Bundesverfassung im Wider- spruche stehen. Wo sich aus ihnen nicht unzweideutig das Gegenteil ergibt, ist somit ihre Verfassungsmã13igkeit zu vermuten, und die Ver- fassungsbestimmungen konnen daher geeignete Anhaltspunkte zur Aus- legung eines Gesetzes bieten, sofern dessen Wortlaut nicht an sich schon die notige Klarheit schafft. Im vorliegenden Fali kann nun aber, selbst unter Berücksichtigung des Art. 49 BV, keine Rede davon sein, da13 dem Art. 29, Abs. 2 MStG der vom Beschwerdeführer angegebene eingeschrãnkte Sinn beizulegen ·ware. Art. 49 BV bestimmt in seinem Abs. 5 ausdrüeklich, daB die Glau- bensansichten nicht von der Erfüllung der bürgerlichen Pflichten ent- binden. Diese Vorschrift ist auch dem Beschwerdeführer nicht ent- gangen, un d. er anerkennt daher auch, da13 eine Bestrafung seines V er- g eh en s grundsãtzlich zulâssig sei; doch behauptet er, die Statuierung der Militãrpflicht und die Garantie der Glaubens- und Gewissensfreiheit sei en zwei rechtlich koordinierte \T erfassungsgrundsãtze; di e Grenzlinie zwischen dem Geltungsbereich dieser beiden Grundsãtze sei somit not- wendigerweise dort zu ziehen,, >; ein Hinaus- gehen über die Strafe, die notwendig verhãngt werden müsse, stelle somit einen unzulãssigen Eingriff in die Glaubens- und Gewissensfreiheit dar, Diese Auffassung ist nicht haltbar. Wenn der Gesetzgeber die Anwendung d er N ebenstrafen in d er Regel in das freie Ermessen des Richters stellte, so- geschah dies nicht, weil er diese Strafen an sich nicht als notvvendig erachtet hãtte, sondern weil _er im Hinblick auf die Vielgestaltigkeit des Lebens dem Richter hiedurch die J.\;1oglichkeit verschaffen wollte, sein Urteil d er Besonderheit des Einzelfalles anzupassen, wie er j a auch bei d en Hauptstrafen nur den Rahmen gab und die im konkreten Falle vorzu- nehmende genaue Strafbemessung innert dieser Grenzen dem Ermessen der Richter überliei3. Eine Unterscheidung zwischen Strafen zwingenden un d nichtzwingenden Rechtes in dem vom Beschwerdeführer behaupteten Sinne und mit der von ihm behaupteten Wirkung erscheint daher gãnzlich abwegig. Wollte man der Auffassung des Beschwerdeführers beipflichten, so dürfte ja der Richter auch bezüglich der Hauptstrafen, deren grund- sãtzliche Anwendbarkeit an sich nicht in sein Ermessen fãllt, sondern vom Gesetzgeber vorgeschrieben ist, auch nur auf das Strafminimum erkennen, da nur insoweit eine > Gebundenheit besteht. Auch das zeigt die Unhaltbarkeit dieser Konstruktion. Soweit der Strafgesetz- geber davon Umgang genommen hat, im Hinblick auf die Motive des ein- zelnen Tãters ausdrücklich besondere Abstufungen zu treffen, greifen die allgemeinen Bestimmungen des MStG in ihrem vollen Umfange Platz. Ergibt sich somit, dai3 es der Vorinstanz grundsãtzlich anheim stand, den Beschwerdeführer zufolge der von ihm begangenen Dienst- verweigerung in der bürgerlichen' Ehrenfãhigkeit einzustellen, so ist die