MKGE 2 Nr. 12

E. 32 das Gesetz im lndikativ (z. B. Art. 44: <<Der Richter mi{Jt die Strafe nach d em Verschulden des Tãters zu; er berücksichtigt di e Beweg- gründe ... >>; Art. 50: <<D er Richter rechnet d em Verurteilten di e Unter- suchungshaft an ... >>), wãhrend im letztern Falle durchwegs der Aus- druck <<kann>> verwendet ist (vgl. z. B. Art. 29, Abs. 2, 30, 31, 32, 35, 40, 45 u. a.). Im Hinblick auf diese im Gesetz konsequent zur Anwendung gebrachte Terminologie ist es kiar, da13 bei der Frage der Gewãhrung des bedingten Strafvollzuges dem ~ichter Raum gelassen werden will. Daran ãndert auch der Umstand nichts, da13 der Gesetzgeber anschlie- llend sel b er verschiedene Voraussetzungen ausdrücklich aufgeführt hat; das sind die generellen Anforderungen, die in jedem Falle erfüllt sein müssen, ansonst der bedingte Strafvollzug überhaupt nicht gewãhrt werden dari. Der Richter hat daher über die Prüfung des Vorhandenseins der in Art. 32 MStG ausdrücklich angeführten Voraussetzungen hinaus in jedem einzelnen Falle nach seiner aus der Hauptverhandlung geschõpf- ten Überzeugung über die Gewãhrung des bedingten Strafvollzuges zu entscheiden. Dabei würde es allerdings dem Sinn und Geist des Gesetzes nicht entsprechen, wenn der Richter diese Rechtswohltat aus Gründen verweigern wollte, die auf die Aufstellung weiterer (als der im Gesetze selber ausdrücklich genannten) allgemeiner Regeln hinauslaufen würden. Dies wãre z. B. dann der Fall, wenn der Richter bei gewissen Delikts- kategorien die Zubilligung des bedingten Strafvollzuges überhaupt von vornherein, grundsãtzlich ausschlie13en wollte. In der Begründung des angefochtenen Urteils ist nach dieser Richtung der Verkehrsdelikte Er- wãhnung getan. Allein es braucht im vorliegenden Falle die Frage, ob in einer derartigen Entscheidung eine Verletzung des Strafgesetzes liege, nicht erõrtert zu werden, weil die Vorinstanz die Gewãhrung des bedingten Strafvollzuges hier nicht deshalb verweigert hat, weil sie diese Rechts- wohltat gegenüber Verkehrsdelikten schlechthin hãtte ausschlie13en wollen; dies geschah vielmehr im Hinblick auf das hohe Mall der vom An- klagten hier an den Tag gelegten Fahrlãssigkeit und die besondere Schwere der daraus entstandenen Folgen. Derartige auf den besondern Um- stãnden des konkreten Falles beruhende Erwãgungen kõnnen jedoch unter keinen Umstãnden als rechtswidrige Ermessensüberschreitung er .. achtet werden. (26. Sept. 1928, Isele e. D. G. 5a.) 12. Wird ein vom V erteidiger gestelltes Begehren um Erganzung der Belveismittel (MStGO Art. 142) vom Gericht abgelehnt, so bedarf es nicht noch eines l\·eiteren Antrages (MStGO Art. 188, Abs. 2), um di e Kassationsbeschwerde gestützt auf MStGO Art. 188,

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E. 33 No. 12 Ziff. 6 formell zulãssig zu machen (Er\v. A). -. Voraussetzungen der Kassation nach MStGO Art. 188, Ziff. 6 (Er\v. B). Lorsque le tribunal a rejeté une réquisition d·u défenseur ten- dant à compléter les moyens de preuve (art. 142 OJM), il n'est p as nécessaire d'avoir pris en outt·e des conclusions (art. 188, al. 2 OJM) pour qu'un 1·ecours en cassation fondé sur l'art. 188, eh. 6 soit recevable à la forme (cons. A). - Conditions du recours· en cassation basé sur l'art. 188, eh. 6 OJM (cons. B). Se il Tribunale respinge una domanda di completazione di pro- ve formulata dalla difesa (art. 142 OGM) non e necessario che, per poter ricorrere in cassazione in base all'art. 188/6, la difesa formuli ancora una domanda o riserva, a mente dell'art. 188, secondo lemma (Cons. A). - Condizioni d'ammissibilità di un ricorso in cassazione sulla base dell'art. 188, N. 6. A. Nach der Auffassung des Gro13richters, auf die auch der Ober- auditor verweist, hãtte der Kassationsklãger die vom Schlu13satz des Art. 188 MStGO normierte Voraussetzung nicht eriüllt. Wãre das richtig, so kõnnte das Kassationsgericht auf das eingereichte Begehren überhaupt nicht eintreten. Es ist daher vorab zu untersuchen, ob die Verteidigung der formellen Vorschrift der erwãhnten Gesetzesstelle Genüge getan hat.

a) Nach dem Kassationsbegehren wãre die Verteidigung dadurch in ei n em fü r di e Entscheidung wesentlichen Punkte unzulãssig beschrãnkt worden, daO das Divisionsgericht es ablehnte, eine neue psychiatrische Expertise anzuordnen. Formell kann sie sich auf diesen Grund nur dann stützen, wenn sie <<wãhrend der Hauptverhandlung einen bezüglichen Antrag gestellt oder den Mangel gerügt hat>>. Alle drei Gesetzestexte verlangen einen Antrag oder eine Rüge. Auf die Divergenz im italienischen Text, der nach dem Wortlaut einen vor dem Urteil des Divisionsgerichts unmõglichen Kassationsantrag zu verlangen scheint, ist in diesem Zusammenhang nicht einzutreten. Es genügt festzustellen, daO das Gesetz nicht einen Antrag und eine Mãngel- rüge, sondern nur das eine oder das andere verlangt.

b) D en Antrag, auf dessen Abweisung si eh das Kassationsbegehren bezieht (also d en <<bezüglichen >> Antrag), hat di e Verteidigung gestützt auf Art. 142 MStGO in richtiger Weise gestellt. Es war ein <<Begehren um Ergãnzung der Beweismittel>>. Der Antrag ist abgewiesen worden. Es kann also d er Verteidigung nicht vorgeworfen werden, sie habe wissentlich einen Fehler im Verfahren passi~ren lassen, um sich nachher 3

No. 12 -

E. 34 im Kassationsverfahren darauf zu stützen, nachdem das Urteil zuun-

gunsten des Angeklagten ausgefallen war, ein Verhalten, dem der Schlu13-

satz des Art. 188 MStGO entgegentreten will (vgl. Stool3, Kommentar).

e) Es lã13t sich nicht einsehen, was die Verteidigung erreichen konnte,

wenn sie nachher noch eine <<Rüge>> angebracht hãtte. Das Divisionsge-

richt hatte entschieden und damit das weitere Verfahren bestimmt; der

Beschlu13 konnte mit rechtlicher Wirkung nur noch vor dem Kassations-

gericht angefochten werden.

d) Eher kõnnte sich fragen -

und darauf verweist der Grol3richter

indirekt -, ob das spãtere Verhalten der Verteidigung nicht einem Ver-

zicht auf den Beweisantrag, einem prozessual genügend kundgegebenen

Einverstãndnis mit dem die Expertise ablehnenden Beschlul3 des Di-

visionsgerichts gleichkomme.

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Der Verteidiger wollte mit der wiederholten psychiatrischen Unter-

suchung die Zurechnungsfãhigkeit des Angeklagten in Frage stellen~ Im

Antrag zur Hauptsache aber stüt~te er sich auf die Beweislage, wie sie

nach seiner Auffassung durch die Ablehnung des Beweisantrages prãju-

dizierend bestimmt worden war. Er trat nur noch für eine mõglichst

milde Bestrafung ein, nahm also die Zurechnungsfãhigkeit als gegeben hin.

Es steht nun aber nach den Ausführungen des Kassationsklãgers

fest, dal3 der Verteidiger nur deshalb solche Schlul3antrãge gestellt hat,

weil er davon ausging, es bleibe ihm nach der Ablehnung seines Beweis-

antrages nichts anderes übrig, nicht aber deswegen, weil er sich nachtrãg-

lich mit der Ablehnung einverstanden erklãren wollte.

· Die Auffassung, dal3 d er Beschluf3 über die Ablehnung einer Beweis-

mal3nahme schon eine die Parteien bindende Beweiswürdigung in der

Hauptsache enthielt, ist irrig. Aber dieser Irrtum schafft die Tatsaché

nicht weg, da8 der Verteidiger wãhrend der Hauptverhandlung den An-

trag gestellt hat, auf dessen Abweisung sich das Kassationsbegehren

stützt.

Das steht auch dadurch fest, da8 laut Protokoll der Verteidiger

<<Einsprache>> gegen die Durchführung des Verfahrens erhoben hat.

Damit ist die Voraussetzung von Art. 188 Schluf3satz MStGO erfüllt und

es mul3 auf die Prüfung des Kassationsbegehrens eingetreten werden.

B. a) Sachlich erweist sich das Kassationsbegehren ohne weiteres

als unbegründet. Die Ablehnung des vom Verteidiger gestellten Beweis-

antrages war nur ein Entscheid über die Ergãnzung des Beweismaterials,

nicht eine die Parteien bindende, dem Urteil vorausgenommene Wür-

digung der Beweise. Das Gericht selber ist im Unterschied zum früheren

Urteil ohne neue Expertise zum Schlul3 gekommen, da B P. nicht voll

zurechnungsfãhig sei. Es blieb dem Verteidiger durchaus unbenommen,

Freisprechung wegen võlliger Zurechnungsunfãhigkeit zu beantragen und

die von ihm empfundene Lücke im Beweismaterial zugunsten des Ange-

klagten geltend zu machen; allerdings war nach der"-im Urteil nieder-