MKGE 2 Nr. 10

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d) In diesem Sinne ist auch Art. 39, Abs. 2 MStG auszulegen. >: das kann si eh n ur auf die Fãlle beziehen, w o eine Einstellung si eh auf ein no eh bestehendes U rteil stützt, al so di e Fãlle, wo wohl die Freiheitsstrafe, nicht aber die Ehrenstrafe auf dem Gnadenwege erlassen ist. Stellt man auch die nachtrãgliche Strafbe- freiung infolge Bestehens der gerichtlich auferlegten Probezeit unter diese Regel, so verstõl3t man gegen die Terminologie des Gesetzes, das nicht von einem bedingten Straferlaf3, sondern von einem bedingten Strafvollzug spricht, und ruft die im Vorstehenden geschilderten abstrusen Rechtsfolgen hervor. Das Urteil ist daher. gestützt auf Art. 188, Ziff. l MStGO wegen Verletzung der Art. 32, 39 und 227 l\1StG aufzuheben. Bei der Ausfãllung des neuen Urteils gemãü Art. 194 MStGO ist davon auszugehen, daf3 nach den tatsãchlichen Feststellungen des Di- visionsgerichts die Voraussetzungen des bedingten Vollzuges vorlieg~n. ' Das muü für die Ehrenstrafe so gut gelten wie für die Freiheitsstrafe. In bezug auf die einzelnen Komponenten des Urteils kann das Kassations- gericht im übrigen nichts ãndern, da das Maü beider Strafen und auch das Maü der Probezeit vom Divisionsgericht in freier Würdigung der tatsãchlichen und persõnlichen Verhãltnisse innerhalb der gesetzlichen Rahmen festgesetzt wurden. (28. Juni 1928, S. e. D. G. 5a.) 10. Eine Kassation \vegen Verletzung des Grunflsatzes der mitior lex (MStG Art. 8) erfolgt nur daun, lvenn nachgelviesen \Verden liann, daU das D. G., bei Aillvendung des milderen Gesetzes, einen für den Tater günstigeren Spruch gefallt hatte. - Die Zuerkennung der Strafn1ilderung lvegen «achtungslverter Be\veggründe» (MStG Art. 45) ist eine Ermessensfrage und daher vom MKG nicht zu überprüfen (Erlv. B f). - Die Ausschlieflung aus den1 Heere ist lieine Strafmilderung (Erlv. B g). 11 n'y a lieu à cassatio11 pour violation du principe de la lex mitior (art. 8 CPM) que s'il peut être démont1·é fJUe l'application de cette loi aurait amené le tribunal de division à I"e11dre une sen- tence plus douce. La fJUestion de savoir s'il y a lieu d'admett1·e la circonstance l\tténuante du «motif honorable» est une fJUestioil d'appréciation; cette question ne peut par conséquent être revue

No. 10 - 28- par le TMC (cons. B f). - L'exclusion de l'armée ne constitue pas une atténuation de peine (cons. B g). Una cassazione per v1olazione del principio della «mitior lex» (art. 8 CPM) e ammissibile so lo in quanto sia addimostrato eh e, applicando tale legge, il Tribunale di divisione avrebbe pro11unciato una pena piu mite. - E f!Uistione d'apprezzamento, insiildacabile dalla cassazione, lo stabilire se il 11revenuto abbia agito per motivi onorevoli, come all'art. 45 CPl\1 (Cons. B f). - L'esclusione dall'ar- mata non costituisce punto una attenuazione della pe11a (Cons. B g). Wegen Dienstverweigerung, begangen im J ahre 1927, wurde S. am 20. IV. 1928 vom D. G. 5a verurteilt. Das D. G. stützte sich dabei auf das MStG von 1851. Der Auditor und der Angeklagte erftoben J{assationsbeschwerde, weil der Grundsatz der n1iiior lex (M StG von 1927, Art. 8 J verletzt sei. Die Kassationsbegehren Lvur- den abgewiesen. A. (Bestãtigung der Praxis i. S. ljechti- oben N r. 6.- Ablehnung der Ansicht des D. G., dai3 sich die Frage, \Velches Gesetz ·das mildere sei, nach dem Regel- nicht nach dem Sonderfall entscheide.) B. Eine Kassation nach Art. 188, Ziff. l MStGO ist aber nur dann moglich, wenn das Dispositiv des Urteils das Strafgesetz verletzt, nicht schon dann, wenn sich in den Erwãgungen ein Rechtsirrtum befindet. Im vorliegenden Fali mü13te erst nachgewiesen \Verden, dai3 der Rechts- irrtum zuungunsten des Angeklagten auf die ausgesprochene Strafe ein- gewirkt hat, m. a. W.: dai3 das Divisionsgericht bei Anwendung des neuen Gesetzes einen für den Tãter mildern Spruch gefãllt hãtte. Ein solcher Nachweis liegt aber nicht vor.

a) Solange nicht feststeht, dal3 das neue Gesetz für den 1-~ãter milder ist, mu13 das alte angewendet werden. Die Rückwirkung des neuen Rechts ist ein Einbruch in den ordentlichen zeitlichen Geltungsbereich der Ge- setze, eine Ausnahme, deren Voraussetzungen be-vviesen werden müssen. Im Zweifel gilt das Recht, das zur Zeit der Tat in Kraft war. Das ergibt sich aus dem Wortlaut des Art. 8, Abs. 2 MStG.

b) Da das Divisionsgericht ei nen Entscheid n ur na eh d em alten Recht gefãllt hat, so ist es von vornherein schwer zu sagen, welche Strafe es bei der Beurteilung nach dem neuen Recht als richtig erachtet hãtte. Es k-0mmt aber auf die Beurteilung durch das Divisionsgericht, nicht auf eine selbstãndige Würdigung und Beurteilung des Falles durch das Kassationsgericht an. Die Kassationsinstanz muf3 also von den Urteilserwãgungen der Vorinstanz ausgehen.

e) Die ausgesprochene Strafe liegt im Rahmen beider Gesetze.

-. 29- No. 10 Aus dem,Umstand, daB das neue Gesetz für die Hauptstrafe (Ge- jangnis) den Rahmen hõher spannt als das alte (8 Tage bis 3 Jahre, gegen l Tag bis 6 Monate) ist nicht zu folgern, daB S. bei Anwendung des neuen Rechts strenger bestraft worden wãre. Ein SchluB auf das Gegenteil ist aber erst recht nicht mõglich.

d) Das Divisionsgericht hat di e bei d en Vorstrafen von l 917 als er- schwerend gewürdigt; es liegt nach dem angewendeten alten Gesetz Rückjall vor. Nach dem neuen Gesetz (Art. 48) war dieser spezifische Strafverschãrfungsgrund zur Zeit des Urteils verjiihrt. Jndessen schreibt Art. 44 MStG von 1927 allgemein vor, daB die Strafe u. a. nach dem Vor- leben und der militãrischen Führung eines dienstpflichtigen Angeklagten zu bemessen ist, so daB die mehrfachen frühérn dienstlichen Verfehlungen S. 's trotz Rückfallsverjãhrung zweifellos ebenfalls erschwerend gewirkt hãtten. Es kann nicht abgewogen werden, ob diese Wirkung bei Anwen- dung des neuen Rechts weniger schwer geworden wãre als im angefoch- tenen U rteil.

e) Auf3er Betracht fãllt die vom Gesetz von 1927 neu eingeführte Mõglichkeit des bedingten Strajvollzuges, da die subjektiven Voraus- setzungen des Art. 32 MStG nach den tatsãchlichen Feststellungen des Divisionsgerichts fehlen. Insbesondere lieí3e die militãrische Führung nicht erwarten, da8 S. sich durch den bedingten Strafvollzug von weitern Dienstverweigerungen abhalten lieBe. Die Frage bedarf hier keiner Er- õrterung, ob Art. 32 MStG nicht auch auf solche Fãlle anwendbar ist, die gemã13 Art. 8, Abs. 2 materiell nach altem Recht beurteilt werden.

f) Eher kõnnte nach der allgemeinen Gestaltung des Falles der Strafmilderungsgrund der achtungswerten Beweggründe (Art. 45 MStG von l 927) in Betracht fallen, eine Mildetung, di e in dieser Form d em alten Recht fremd ist. Indessen zieht das Kassationsgericht aus der Urteilsbegründung nicht den Schluí3, daB die Vorinstanz bei Anwendung des neuen Rechts die Beweggründe des Tãters über den Rahmen des Art. 44 hinaus aner- kannt und demgemã8 nach Art. 46 scharfen Arrest oder Bu13e statt Ge- fãngnis verhãngt hãtte. Ob achtungswerte Beweggründe vorliegen, ist eine Beweis- und Ermessensfrage, in der die Feststellungen der Vorinstanz für das Kassa- tionsgericht bindend sind. D er Gro13richter erklãrt ausdrücklich, da B das Divisionsgericht das Vorliegen achtungswerter Beweggründe nicht angenommen habe. In der Urteilsbegründung ist eine solche Anerkennung in der T'at auch nicht ausgesprochen. Wenn man auch aus dem Zusammenhang schlie13en will, da13 der Angeklagte nach der Auffassung des Divisionsgerichts den Mi- litardienst aus Überzeugung verweigert und für diese Überzeugung selbst Opfer bringt, so kommt man doch nicht darum herum, daB das Divisions- gericht sich mit aller Schãrfe gegen di e Berechtigung, auch die moralische