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No. 1 l. Anlvendbarl{eit von l\IStGO Art. 188, Abs. 2 im Falle ei11es angeblichen Irrtums des Angeklagten über <lie Person des Vertei- digers? (Erw. B und C). - Fehler in der Ernennung des Vertei- digers und in der Führung der Verteidigung (Erw. D). - Der Ausdruck «lvesentlich» in MStGO Art. 188, Ziif. 5 und 6 ist aui d en Einflull zu beziehen, d en d er Fehler im V erfahren auf die Ent- scheidung des Ge1·ichts haben kann (Er\v. E). L'art. 188, al. 2 OJM est-il applicable en cas de prétendue erreur du .Prévenu sur la pe1·sonne de son défenseur? (cons. B et C). - Erreurs commises dans la désignation du défenseur et dans \. la façon don t la défense a été assurée (cons. D). -Le terme «essen- tielles» de l'a1·t. 188 eh. 5 et le terme «décisif» de l'art. 188 eh. 6 se rapportent à l'influence que le vice de procédure invoqué a pu exe1·ce1~ su1· la décision du tribunal (cons. E). Se sia applicabile l'a1·t. 188, secondo lemma, dell'OGM quando un imputato pretenda di essersi ingannato ci1·ca la persona del suo difenso1·e (Cons. B e C). - Errori commessi nella designa- zione del difensore e nella preparazione della difesa (Cons. D). - I termini «essenziale» e «capitale» dell'art. 188 N. 5 e 6 del l'OGM si riferiscono alia influenza che il vizio di procedura puõ esercitare sulla decisione del Tribunale (Cons. E). B. Nach Art. 188 Schlui3satz MStGO kann die Kassation aus Grün~ den, wie sie die Verteidigung geltend macht (Verletzung von Vorschriften über das Verfahren, unzulãssige Beschrãnkung der Verteidigung) nur dann begehrt werden, wenn die Partei wãhrend der Hauptverhandlung einen bezüglichen Antrag gestellt oder den Mangel gerügt hat. Diese Vorschrift steht im Zusammenhang mit Art. 142 MStGO, wonach zu Beginn der Hauptverhandlung Vorfragen aufzuwerfen sind, welche die Mõglichkeit oder Zulãssigkeit der Durchführung der Verhand- lung betreffen. D er Gesetzgeber will verhüten, dai3 e ine Partei wissent- lich und stillschweigend Verfahrensfehler geschehen lãl3t, um sich nach- trãglich darauf zu berufen, wenn das Urteil für sie ungünstig ausfãllt (ygl. Stooi3, Kommentar, S. 162, und die dort zitierte Literatur. und J udikatur). I
No. 1 - 2 Zu den Gründen, die die Durchführung der Hauptverhandlung hindern, gehort auch das Nichterscheinen des Verteidigers (vgl. Art. 139 MStGO). Es war Sache des Angeklagten, zu Beginn der Hauptverhand- lung geltend zu machen, daf3 d er von ihm bezeichnete Verteidiger [D r. S.] nicht erschienen sei. C. Nun ist allerdings die formelle Vorschrift des Art. 188 Schluf3- satz nicht schlechtweg in allen Fãllen anzuwenden. Wo die Partei ohne ihr Verschulden gar nicht in der Lage war, den Mangel rechtzeitig zu rügen, kann über dieses Erfordernis weggegangen werden. Indessen müssen solche Ausnahmen zum mindesten glaubhaft gemacht sein. Der Verteidiger stützt sich darauf, daf3 E. im Irrtum über die Person des Ver- teidigers gewesen sei. Er habe geglaubt, Dr. S. vor sich zu haben. Der Verfasser der Rekursschrift selber gibt diese von vornherein unwahr- scheinliche Darstellung selber als eine bloBe Supposition, bestimmte Anhaltspunkte dafür, daf3 die Annahme auch wirklich zutreffe, werden überhaupt nicht genannt. Auch wenn man entgegen der Darstellung des Auditors, wonach zu Beginn der Hauptverhandlung der erschienene Anwalt mit Namen und in seiner Eigenschaft als amtlicher Verteidiger ausdrücklich bekanntgegeben worden sei, auf das summarisch gehaltene Verhandlungsprotokoll abstellen will, das davon nichts erwãhnt, so muf3 doch mangels aller entgegenstehenden Beweise vermutet werden, der Verteidiger habe bei seiner Besprechung mit dem Angeklagten diesem mitgeteilt, in welchem Auftrage er erscheine. Dann aber fãllt auch der Irrtum weg, mit dem der Rekurrent das Fehlen einer Rüge zu erklãren sucht. D. Ist aus diesem Grunde gemãf3 Art. 188 Schluf3satz l\1StGO das Kassationsbegehren abzuweisen, so ist immerhin festzustellen, da13 bei d er Ernennung des Verteidigers und auch in der Führung der Verteidigung Fehler begangen wurden. Der verhaftete Angeklagte hat am 12. Oktober aus der kantonalen Augenklinik, wo er damals in Behandlung war, dem Grol3richter ge-- schrieben: <<D er U nterzeichnete teilt Ihnen mit, daf3 er al s er b eten er V erteidiger in der vom Div. Ger. 4 bevorstehenden Verhandlungen seines Un~ tersuchungsfalles Herrn D r. S. . . . bezeichnet. >> Damit war die Erklãrung E.'s gegenüber dem Untersuchungsrichter wonach er um die Bestellung eines amtlichen Verteidigers ersuchte, auf- gehoben, und zwar so rechtzeitig, daf3 seinem Wunsch ohne Storung der Verhandlungen Folge gegeben werden konnte. E. hãtte sich personlich mit dem von ihm gewünschten Vertreter in Verbindung setzen konnen, da es ihm freistand, auch Dr. S. zu schrei- ben. Er hãtte, statt die Dinge gehen zu lassen, sich erkundigen konnen, ob seinem Wunsche entsprochen werde. Der Gesetzgeber hat wohl auch
- 3 No. l· in Art. 107 MStGO die erforderliche Initiative zur Bestellung eines er- betenen Verteidigers und zur Fühlungnahme mit dem bestellten Anwalt dem Beschuldigten überlassen wollen. Allein das Recht des Angeklagten, auf freie Bezeichnung seines Verteidigers ist vom Gesetzgeber dermaflen anerkannt, da13 d er Gro13richter über das Gesuch E. 's vom 12. Oktober l 926 nicht einfach hinwegsehen durfte. Art. 126 Abs. 1 MStGO schreibt schon für das Stadium d er Vorbereitung d er Hauptverhandlung vor: <<Falls d er Angeklagte no eh keinen V erteidiger beigezogen hat, for- dert ihn der Grof3richter auf, binnen einer bestimmten Frist einen solchen zu bezeichnen. >> Nach Art. 120 MStGO beginnt die Aufgabe der Verteidigung gleich nach dem Schlu13 der Voruntersuchung. Der Umstand, da13 E. dem Groflrichter aus der Gefangenschaft schrieb, er bezeichne Dr. S. als seinen erbetenen Verteidiger, genügte nicht, um anzunehmen, da13 die Verteidigung auch wirklich geordnet sei, um so weniger als sich weder Dr. S. noch ein anderer Anwalt um die Auf- gaben der Verteidigung kümmerte bis zur Hauptverhandlung. Für die Anbringung allfãlliger Ablehnungsbegehren und die Nennung von Beweismitteln, von d en en ·d er Angeklagte in d er Verhandlung Ge- brauch machen will, wird ihm eine Frist gesetzt, di e erst n a eh d er Be- stellung der Verteidigung lãuft (Art. 126 Abs. 4). Daraus ergibt sich, daf3 der Verteidiger schon in der Vorbereitung der Hauptverhandlung mitzuwirken hat. Das ist weder von dem erbetenen noch von dem amt- lich ernannten Verteidiger geschehen. Der Groflrichter mag aus dem Umstand, da13 sich kein Privatver- teidiger meldete, geschlossen haben, daf3 kein solcher das Mandat über- nommen habe. Es lag aber im Sinne des Art. 126 Abs. 4 MStGO, daf3 er sich darüber verge,visserte. Die dort genannte Frist gilt nicht nur dem Angeklagten persõnlich, sondern auch dem Verteidiger. Das Prinzip der obligatorischen Verteidigung bringt es mit sich, daf3 der Leiter der Verhandlungen sich, auch wenn ein erbetener Verteidiger gewünscht wird, nicht rein passiv verhalten darf, und wenn auch in der MStGO keine ausdrückliche Vorschrift enthalten ist entsprechend Art. 49 des Bundesgesetzes über die Bundesstrafrechtspflege vom 17. August 1851, wonach der Prãsident selber dem Privatverteidiger die auf ihn gefallene Wahl initzuteilen hat, so bringt es doch Art. 126 Abs. 4 MStGO mit sich, daf3 der Grof3richter wissen muB, ob der erbetene Verteidiger seine Aufgabe übernimmt oder nicht. Der amtlich.e Verteidiger soll ja nach Art. 126 Abs. 2 MStGO auch erst dann ernannt werden, wenn der Ange- klagte innerhalb d er ihm gesetzten Frist keinen V erteidiger bezeichnet, oder der bezeichnete nicht rechtzeitig zur Stelle sein kann. Damit ist au eh gesagt, da13 der Grof3richter sich darum bekümmern mu13, ob der Vertei- diger zur Stelle sein kann oder nicht, und zwar rechtzeitig nicht nur für das Auftreten vor dem Divisionsgericht, sondern schon zur Erfüllung der Obliegenheiten wãhrend der VorbereiiWig der Hauptverhandlung. Es