MKGE 1 Nr. 82

No. 82 136 (}em vollendeten Delikt und d em V ersueh desselben Deliktes oder der Anstiftung dazu ist begrifflieh ausgeschl~ssen. Le militaire qui a obtenu un congé temporaire pendant que son unité est ari service demeure soumis à la juridiction militaire éonformément à l'art. l, chiffre l, OJM. Le cumul idéal entre un délit consommé et la tentative de ce même délit ou l'instigation à le commettre est théoriquement exclu. 11 milite ehe trovasi in congedo temporaneo, durante il servizio della sua unità, rimane soggetto alia giurisdizione militare a norma dell'art. l n° 1 dell'OGM. Il concorso ideale tra un delitto consumato ed il tentativo di questo medesimo delitto o l'istigazione a com- metterlo, e teoricamente impossibile. Lieuienant N. war vom 25. Februar bis 11. Miirz 1918 von seiner im Diensi siehenden Einheit beurlaubt. W iihrend dieser Zeil versu eh te er, d en W achtmeister V., Kommandanten eines U ntero ffiziers- postens im Rheintal, durch Versprechen hoher Belohnung dazu zu bringen, ihm beim Schmuggel behilflich zu sein. Das Divisions- gericht 6 b verurteilie den N. wegen Dien-stverletzung und Versuch der .~..4nsiiftung zur Dienstverletzung. Sein Kassaiionsbegehren Lvurde abgeLviesen, soLveit es die Zustandigkeit der Militargerichte bestriti; es wurde gutgeheissen, wegen falscher Anwendung der Art. 21 u_nd 34 M StGB, soweit es den Versu eh einer Anstifiung zur Dienstverletzung und die ausgesprochene Strafe beiraf. Das MKG verurteilte den N .. Lvegen Diensiverletzung. Le lieuienant N. a été en congé du 25 février au 11 mars 1918, pendant que son unité était en service. Pendant ce temps il tenta de décider le sergent V., commandant d'un poste de sous-officier dans le Rheintal, à lui aider à faire de la contrebande, en lui pro- mettant une rémunération élevée. Le tribunal de division 6 b con- damna N. pour violâiion des devoirs du service ei teniative d'insii- gation à la violaiion des devoirs du service. Le recours en cassatiorz du condamné fui écarté pour auiant qu'il coniestait la compétence des tribunaux miliiaires, íl fui admis, pour fausse application des art. 21 ei 34 CPM, en ce qui concernait la ientative d'instigation à la violation des devoirs du service ei la peine prononcée. Le TMC condamna N. pour violation des devoirs du service. Il tenente N. fu in congedo dal 25 febbraio all' 11 marzo 1918 menire la sua unità prestava servizio. Durante questo tempo tentb

137 No. 82 di persuadere íl sergente V., comandante di un posto di sotiufficiali nel Rheinial, ad aiuiarlo nel conirabbando, pro1neiiendogli una buona rimunerazione. ll tribunale di divisione 6 b condannà N. p er violazione di do v eri di servizio e p er teniaiivo d'isiigazione alla violazione dei doveri di servizio. ll ricorso in cassazione del con- dannaio venne respinto, in quanio contesiava la compeienza dei tribunali miliiari e fu ammesso per fatsa applicazione degli artzcoli 21 e 34 del CP M per quanio conceri-zeva i l teniaiivo d'istigazione alla violazione dei doveri di servizio e per la pena proizunciaia. La cassazione condannà N. per violazione dei doveri di servizio. A. Die Zustandigkeit der Militargerichtsbarkeit nach Art. l, Ziff. l, MStGO hangt im vorliegenden Fall von der Frage ab, ob ein Beurlaubter sich im Militardienst befinde. Diese Frage ist zu entscheiden nach der rechtlichen N at ur des U rlaubes, ni eh t na eh zufalligen Akzessorien des einzelnen Falles. So beruht das Bestehen des Militardienstes nicht darauf~ ob der Wehrmarin zur Zeit einer strafbaren Tat Uniforn1 oder (sei es er- laubter-, sei es unerlaubterweise) Zivilkleider trug, nur die Berechtigung oder Nichtberechtigung der Urlauber im allgeineinen, Uniform zu tragen~ kann allenfalls mitsprechen. Wenn in Stooss, Kommentar S. 4, als Merk- Inal des l\1ilitardienstes di e staatliche Sorge für Sold, V erpflegung un d Einquartierung erwahnt ist, so gilt diese auf Art. 11 ~10 gestützte An- sicht n ur als Regel für d en Dienstbetrieb; es handelt si eh u1n eine V er- pflichtung des Staates zu Gegenleistungen für die Zeit und Arbeit, die d er Bürger d em Staate opfert; dagegen sin d di ese Gegenleistungen ni eh t notwendiges Moment des militarischen Dienstverhaltnisses, in dem der einzelne W ehr1nann in einem bestünmten Zeitpunkt steht. - Ebenso~ wenig kann die rechtliche Natur des Urlaubs von dessen Dauet abhangen. J e de zeitliche Abgrenzung ware willkürlich. Di e V erordnung betreffend Rechtsstillstand für W ehrmanner vermag d ar an nichts zu andern; übrigens ist in dem angeführten Artikel nur gesagt, dass Urlaub von 10 oder weniger Tagen in allen Fallen als lVIilitardienst in1 Sinne der Be- treibungsgesetzgebung zu betrachten sei, wahrend über langern Urlaub nichts bestimn1t ist. Die wirtschaftlichen Erwagungen, die der Gewah- rung des Rechtsstillstandes zugrundeliegen 1uüssen (o b d er Mann Z ei t hatte, sich wieder in seine bürgerlichen Erv.rerbsverhaltnisse einzuar- beiten u. dgl.), sind aber für die militardienstliche Stellung ohnehin nicht entscheidend. - Der Angeklagte trat in den Militardienst durch das Ein- rücken gemass Aufgebot. Der l\iiilitardienst _dauert bis zu einer gegen- teiligen Verfügung, die normalerweise der aufbietenden Behõrde zusteht~ also bis zur Entlassung aus dem Militardienst. - Nun spricht schon die Art der Urlaubserteilung deutlich dafür, dass sie eine l\1assnahme des Dienstbetriebes, nicht eine solche der Dienstaufhebung ist. .Der Urlaub

No. 82 138 wird erteilt nicht durch die aufbietende Behorde, sondern durch die im Dienste stehenden Vorgesetzten. Die Rückberufung erfolgt entsprechen- derweise wieder d ur eh di e V orgesetzten in d er Form d er Befristung des Urlaubes oder durch besonderen Befehl. Der Urlauber tritt nicht aus dem Befehlsbereich seiner Vorgesetzten; diese konnen den Urlaub nach- trãglich verlãngern oder kürzen. Der Entlassene aber ist von der Leistung des Dienstes befreit, bis er d ur eh allgemeines Mobilisationsaufgebot o d er· durch besondern Marschbefehl, ausgehend von der zustehenden Staats- behorde, die Weisung erhãlt, >. - In den Front- rapporten wird zwischen Abgang, wozu die Entlassenen gehõren, und Beurlaubten ausdrücklich unterschieden. Der Urlauber trãgt in der Regel di e U niform oder darf si e tragen, d er Bürger aus ser Militãrdienst ma eh t sich dadurch in der Regel strafbar. - Der Urlaub ist also ein durch besondere Bewilligung rãumlich und zeitlich erweiterter >, ist wiihrend des Militãrdienstes besonders zugestandene >. Deshalb ist jedenfalls die Beurlaubung des ejnzelnen Wehrmannes, wah- rend seine Einheit noch unter den Waffen steht, nicht als Entlassung aus dem Militãrdienst zu behandeln. Die Beurlaubung hat daher auch sein e U nterstellung unter di e Militãrgerichtsbarkeit ni eh t aufheben kõnnen. Das Kassationsgericht hat keinen Anlass, von seiner in Sachen e. vom

3. Mãrz 1915 ausgesprochenen Ansicht abzugehen (Sammlung von Ent- scheiden 1914-1916, S. 67). - Ob Dritten die Umstãnde bekannt oder erkennbar 'varen, die die sachliche Zustãndigkeit der Militãrgerichte be- gründen, ist vollends belanglos (MK G in Sachen Seren a vom 11. Mai

1918) 1). Die sachliche Kompetenz d er Gerichte muss na eh rein objektiven Kriterien geregelt sein, wenn die Gerichte nicht gezwungen sein sollen, die Besonderheiten des einzelnen F~alles bis in die subjektiven Tat- bestãnde hinein zu untersuchen, bevor sie wissen, ob sie auf die Sache eintreten dürfen. Die oben begründete prinzipielle Auffassung ent- spricht also auch einem naheliegenden gesetigebungspolitischen Zweck- .gedanken. B. Damit ist aber die Zustãndigkeit des Divisionsgerichts 6 b im Fali N. begründet: Art. 1, Ziff. 1, MStGO trifft zu, und es ist über- flüssig, zu untersuchen, ob die Kompetenz überdies noch begründet werden kõnnte nach Ziff. 8 oder gar nach der von der Anklage nicht an- gerufenen, teilweise materiellrechtlichen Ziff. 10 des Art. 1 MStGO.

e. Da N. zur Zeit der eingeklagten Handlung im Militardienste stand, so war er auch mõgliches Subjekt einer Dienslverletzung. Dass er als Beurlaubter von positiven Dienstleistungen befreit war, kann dem ni eh t entgegenstehen; es gibt allge1neine Dienstbefehle un d reglemen- tarische V orschriften au eh für di e Freizeit. - W ori n besteht di e vom

1) O ben No. 77.

139 No. 82 Divisionsgericht als Dienstverletzung qualifizierte Handlung des Ange- klagten? -Ni eh t einzig, wie d er Verteidiger anzunehmen scheint, in einer Einmischung in fremde Befehlsbefugnisse un d Erteilung von Instruktionen ~unter Umgehung des Dienstweges, also in Verstõssen gegen die Form des :geordneten Dienstbetriebes, auch nicht bloss darin, dass N. dem Wacht- meister V. ein pflichtwidriges Schweigen aufzuerlegen suchte. Das Urteil führt aus, dass die Dienstverletzung als Handlung mit der versuchten An- stiftungshandlung zusammenfalle, fasst darunter also auch materiell den Bestechungsversuch. - Dass in dem Versuch, den Wachtmeister V. ·durch verlockende Versprechungen vom 1nilitarischen Gehorsam abzu- bringen, ja ihn zu einem Komplizen rechtswidriger Umtriebe zu machen, zu deren Bekampfung er dienstlich kommandiert war, eine Dienstver- letzung krassester Art und geradezu ein fõrmlicher Bruch des Fahnen- eides lag, kanu keinem Zweifel unterliegen. Das Verhalten des Lieute- nants N. war schon, abgesehen von seiner Stellung als Offizier, ein Ver- stoss gegen die Disziplin als Grundlage des Heeres und gegen die > (Art. 10 Dienstreglement).- Aber auch d er formelle V erstoss gegen di e Ordnung des Dienstbetriebes ist ni eh t z u leugnen. Lieutenant N. hatte sich mit der Aufgabe des Bat. 72nicht zu be- fassen. Hatte er gestützt aufseine Beobachtungen irgend etwas mitzuteilen, was für den Dienst dieser Truppe von Belang war, so hatte er nicht einen Unterofffizier zu einer Flasche einzuladen und diesen um Verheimlichung des Mitgeteilten zu ersuchen. -. - Eine Gesetzesverletzung ist also in der Verurteilung des Angeklagten wegen Diens tverletzung na eh keiner Ri eh- tu n g z u erblicken. D. Es fragt sich n ur noch, ob neben der vollendeten Dienstverletzung ·ein strafbarer Anstijtungsversuch zu Dienstverletzung Raum finde. - Ganz abgesehen von der Frage, ob die erfolglose Anstiftung zu Dienst- verletzung nach MStG überhaupt strafbar sei, ist vorab festzustellen, dass nach MStG die Anstiftung nicht ein >, sondern nur eine dem > gleichgestellte Form der Urheberschafl ist (Art. 21 MStG). Als Spezialdelikt tritt die Anstiftung nur da auf, wo sie im speziellen Teil des Gesetzes ausdrücklich erwahnt ist. Das ist bei den hier in Betracht kommenden Artikeln 69 und 70 nicht der Fali. Das Divisionsgericht hat de n n au eh ni eh t zwei verschiedene Straf- drohungen anwenden kõnnen, die eine auf das >, die andere auf die Anstiftung. Art. 21, der von der Anstiftung spricht, normiert keinen Deliktstatbestand, sondern lediglich die Begehungs- formen für samtliche strafbaren Handlungen. - Nun stützt sich das Divisionsgericht darauf, dass nach MStG die ldealkonkurrenz gleich wie die Realkonkurrenz als. Scharfungsgrund na eh Art. 34 zu behandeln sei, eine Frage, die dasMKG in Sachen B. vom 3. November 1915 1) ausdrück-

1) San1n1lung von Entscheiden der l\Iilitargerichte 1914-1916, S. 33, Nr. 6.

Nq,_82 140 lich offen gelassen hat. Es ist ohne weiteres zuzugeben, dass diese An- sicht in den drei Gesetzestexten, aber auch in der Literatur, Anlehnungs- punkte findet. Vgl. insbesondere: C. Stooss, Grundzüge des schweizeri- schen Strafrechts, I, S. 418 u. f.: >. N un entspricht der Art. · 34, Abs. l, MStG wõrtlich dem Art. 33, Abs. 1, Bundesstrafgesetz vom 4. Februar 1853. - Allein damit ist di e Frage nicht entschieden. Da die Anstiftung nicht ein Delikt, nur eine Begehungsform ist, so kann die Anstiftung als solche eine Deliktskonkurrenz überhaupt nicht begründen. - Eine nahere Prüfung des Falles ergibt nun, dass eine l\1:ehrzahl von Delikten, also auch eine Idealkonkurrenz, nicht vorliegt. Sie "vare vor- handen, wenn ein und dieselbe Handlung 1nehrere Strafgesetze oder das- selbe Gesetz mehrmals übertreten hatte (Holtzendorff, Enzyklop. der Rechtswissenschaften), wenn eine Handlung die Tatbestande mehrerer Verbrechen enthielte (Berner u. a.); da·gegen liegt Verbrechenseinheit vor bei Einheit der Handlung, der \Villensbetatigung und des Erfolges (siehe

v. Liszt, Lehrbuch 19. Auflage).- Es ist n un schon hervorgehoben worden~ dass ein und dieselbe Handlung des Angeklagten vom Divisionsgericht einmal als vollendete Dienstverletzung, zum andern Mal als versuchte Anstiftung zur Dienstverletzung behandelt wurde. Es steht also das- selbe Delikt in Frage, einmal als vollendet, das andere Mal als Versuch; ob dieser Versuch durch eigenes I-Iandeln oder durch Anstiftung unter- nommen wurde, ist nach Art. 21 MStG unerheblich. Nicht nur fallen Versuch und Vollendung tatsachlich zusammen und ist die Einheit der Handlung und Willensbetatigung ausser allem Zweifel, es ist auch nur e in Gesetz, das verletzt wurde (es liegt also ni eh t einmal eine Gesetzes- konkurrenz vor), und die Verletzung ist ebenfalls eine einmalige. - Es ist nun aber ausgeschlossen, dem vollendeten Delikt den Versuch desselben Delikts als konkurrierend an die Seite zu stellen, nur weil der Tãter eben durch das vorliegende Delikt einen Dritten zum Mitschuldigen zu machen versuchte. W ar e di e Anstiftung gelungen, so ware V. mitschuldig un d d er N. z ur L as t z u legende Erfolg entsprechend schwerer. Aber dan1it \vare di e ohnehin vollendete Dienstverletzung des N. ni eh t in zwei selb- stãndige Deliktstatbestande auseinandergefallen, sie hãtte n ur weiter ge- wirkt, al s di e s tatsãchlich d er Fali war; di e Dienstverletzung des N. · hãtte die des V., wie der Absicht, so auch dem Erfolg nach umfasst. E. Daraus ergibt sich auch, dass bei der Beurteilung des Falles im Gegensatz zum Divisionsgericht und auch zum Kassationsklager das vollendete Delikt in erste Linie z u stellen ist; da es alles umfasst, "\vas

141 No. 83 überdies al s V ersuch qualifiziert wurde, so fãllt das "veitere dahin. Eine Mehrheit von Übertretungen des gleichen Tãters im Sinne von Art. 34 MStG fehlt, dieser Artikel ist also zu Unrecht angewandt worden, des- gleichen ist die Auslegung des Art. 21 MStG, dem die Normierung eines se]bstãndigen Straftatbestandes (eines >) für die An- stiftung zugeschrieben wurde, rechtsirrtümlich. (15. Juli 1918, Neumeyer e. D. G. 6 b.) 83. Die Grenzwãchter unterstehen dem Militãrrecht sowohl in aktiver Hinsicht (bezüglich selbst begangener Delikte) als in pas- siver Hinsieht (bezüglich an ihnen begangener V ergehen). Di e Zustãndigkeit der Militãrgerichtsbarkeit hãngt nicht davon ab, dass der Tãter von den die sachliehe Kompetenz begründenden Tatsachen Kenntnis hat (MStGO Art. t, Ziff. 8). Les garde-frontiere sont soumis au droit militaire aussi bien au point de vue actif (s'ils commettent eux-mêmes des délits) qu'au point de vue passif (s'ils sont victimes de délits). Le fait que l"auteur a ou n'a pas connaissance des circonstances de fait déter- minant ·la compétence ratione materiae n'a aucune importance pour tranche1· la question de la compétence de la juridiction militaire (OJM art. l, ehiffre 8). 11 diritto militare e applicabile alle guardie di coniine tanto per i delitti da esse commessi, quanto pe1· quelli di cui sono vittime. Non e necessa1·io a radicare la competenza della giurisdizione mili- tare (OGM art. t, n° 8) che l'autore del delitto abbia avuto co- noscenza delle cireostanze di fatto determinanti la competenza. Die Angeklagten waren Lvegen Korperverletzung, begangen an einem Grenzwachier, verurteilt Lvorden. B. Art. l, Ziff. 8, MStGO ist anwendbar, wenn S. als eine zur Armee gehõrende Person zu betrachten ist. - Der Dienst der Grenzwãchter ist ~Iilitãrdienst (Art. 54 des B G über das Zollwesen vom 28. J uni 1893, lVIKG in Sachen Marchesi, vom l. Oktober 1913, Zeitschrift 27, S. 195 ff.). Damit stimmt!Art. 99 des Grenzwachtreglementes vom 11. November 1916 überein, der das Personal des Grenzwachtskorps wãhrend der Dauer seiner Anstellung der militãrischen Disziplin unterwirft. Übereinstim- mend auch der Dienstbefehl Nr. 24 des Grenzwachtchefs des I. Zoll- kreises von1 27. Februar 1911: <<Di e Grenzwãchter unterliegen d er Militãr- gerichtsbarkeit im gleichen U mfange wie Militãrpersonen, welche für