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123 No. 80 de nouveaux délits coininis par S. n'est pas un aveu n1odifiant les faits ·qui ont été l'objet de la précédente condamnation. D. En ce qui concerne le motif tiré de la violation de l'art. 34 CPM, ce 1notif n'est pas davantage fondé. Il est vrai que l'art. 34 prévoit une restriction au cumul des peines;. mais cet arti ele di t expressément que l'individu doit être reconnu coupable de plusieurs délits par un seul ju-;genlent pour qu~une seule peine soit appliquée. La loi ne prévoit pas le cas ou un individu, déjà condamné par un jugeni.ent, serait poursuivi et condamné par un autre jugement, pour d'autres ·délits commis antérieure- n1ent à ceux qui ont motivé le premier jugement. Il n'y a donc pas d'obs- tacle au cumul de peines, lorsqu'une nouvelle condamnation intervient pour des délits commis antérieurement à une premiere. Il serait abso~u n1ent faux d'annuler un premier jugement, parce qu'on a découvert de- puis, que le coupable avait comn1is d'autres délits restés inconnus à l'époque du prenlier jugement~ rfout ce que la loi a'urait' pu rationnelle- l11ent prévoir, c'est que le juge, en prononçant le deuxieme jugement de condan1nation, tienne eo1npte de la peine prononcée dans le pren1ier jugement. Si toutefois, le CP1\1 ne contient pas cette disposition, il n'e1npêche pas que le tribunal tienne compte, dans la mesure de la peine, de la premiere condan1nation et il faut constater que le jugement du 15 1nai 1918 a large1nent tenu con1pte de la peine prononcée le 22 mars 1918. -- En effet, en additionnant les peines, on arrive au total de 31 mois d'en1- prisonnement, alors que le tnaxünum de la pein'e pour les faits dont s'est rendu coupable S., est de 15 ans de réclusion (art. 135, lettre e, 34, alinéa2, CPM). - L'affirmation que le condamné se serait relldu coupable d'un se ul et 1nême délit est dénuée de to u t fondement. Les délits dont il s'est rendu coupable son t distincts: ce son t des fraudes con11nises à des épo- ques différentes, vis-à-vis de personnes diverses et avec des 1noyens qui ne .sont pas les mêmes. (19. Juni 1918, Sien1ons e. 'T. G. 1.) 80. "'"1\ufruhr (1\JIStGB Art. 48); insbesondere Anstiftung (Art. 21), 'Gehilfenschaft (Art. 23), Vorsatz (Art. 13) beim Aufruhr. Révolte (CPM art. 48); spéciale1nent instigation (CPJ\1 art. 21), ·complicité (art. 23), élément intentionnel (art. 13) (lans le délit,de révolte. Ri volta (CPM art. 48); istigazione (art. 21), complicità (art. 23), ed intenzione dolosa (art. 13) nel,delitto di 1·ivolta. Unter der l\1annschafi einer Miir.-Kp. zvar die Abrecle getroffen zvorden, die befohlene Kanionnementszvache nichi zu stehen. Die
No. 80 124 - V erabredung wurde troiz gegenieiliger Befehle au eh durchgeführt.. Zehn Mann wurden lvegen Aufruhrs verurieilt, vier davon verlangien Kassaiion. Les hommes d'une Cp. M"itr. avaient convenu entre eux de ne pas manter la garde de canionnemeni ordonnée. Ce qui avaii été conuenu fui exécuté malgré des ordres contraires. Dix hommes furent condamnés pour révolte, quatre recoururent en cassation. I militi di una compagnia mitraglieri aueuano convenuto fra di loro di no n effeliuare l'ordinaia guardia di accanionamento. M algrado forma li ordini contrari essi ·tennero parola. Dieci uomini furono condannati per riuolia, quattro ricorsero in cassazione. A ..... D em Büchser von Arx wird ni eh t vorgeworfen, dass er einen1 Befehl nicht Folge geleistet habe, sondern dass er, nachdem er wie die andern am Beschluss, keine l{antonnenlentswache zu stellen, teilgenon1- nlen, z u einen1 Ka1neraden gesagt habe, wenn er auf d er \Vachtliste ware, so würde er au eh nicht stehen. -. -Darin erbliekt das Divisionsgericht >. -- Obschon der Ausdruck vermieden wird, geht aus dieser Stelle hervor, dass das Gericht den rfatbestand der Anstiftung als erfüllt betrachtet. Denn Art. 21 spricht n ur vom > und bezeichnet als. 1Jrheber nur denjenigen, der entw·eder durch eigenes Handeln, oder aber durch Anstiftung anderer Personen die Hauptursache einer Übertretung ist. Nun hatte aber von Arx nicht den Befehl, Wache zu stehen. Er kain also au eh ni eh t in di e Lage, d ur eh eigenes I-Iandeln d en Befehl z u übertreten. Er kann gestützt auf Art. 21 nur dann für die vorgefallene Gehorsamsverweigerung verantwortlich erklart werden, wenn die ihn1 zugeschriebene > als Anstiftung in1 technischen Sinne zu betrachten ist. -. \Vie der Ar1neeauditor zutreffend ausführt, 'Nare dazu nõtig, dass von Arx ei nen des U ngehorsams Schuldigen zur Gehorsams- verweigerung bestimmt hatte. E in solcher bestimmender, ausschlagge-- bender, der eigenen Betatigung gleich zu stellender Einfluss ist aber von1 Divisionsgericht nicht festgestellt. - Siebeninann, den1 _gegenüber von Arx die erwahnte Áusserung getan hat, ist nieht einmal unter Anklage gestellt worden, und zwar deshalb nicht, weil angenom1nen wurde, er habe trotz seiner Beteiligung an der Abstün1nung den Vorsatz des Un- gehorsams ernstlich ni eh t gefasst; er hatte vielmehr Wache gestanden,. wenn er hierfür geweckt 'vorden ware (vgl. di e Ausführungen des Auditors, der den betreffenden Sistierungsantrag an den Arn1eeauditor zu stellen hatte). Dass von Arx einen bestin1n1ten andern Kameraden zum Unge- horsain angestiftet hatte, ist nicht behauptet 'vorden. Er kann auch ni eh t als 1\nstifter des ganzen Auftrittes gelten; um so weniger, als das Ge- richt es in Widerlegung "\\reitergehender Behauptungen der .A.nklage ab-
125 No. 80 lehnte, ihn als > im Sinne des Art. 52 a zu ver- urteilen. - Auch eine (übrigens nicht behauptete) Gehilfenschaft im Sinne des von keiner Seite angerufenen Art. 23 lVJ:StG kann in der er- \vahnten Âusserung des von Arx zu Siebenmann kaum erblickt werden, da dem Siebenmann das Delikt, das > worden ware, nicht nach- gewiesen ist. Das lJrteil ist daher, soweit von Arx betreffend, aufzuheb~n, · dagegen rechtfertigt es sich, ihn der zustandigen Stelle wegen seiner in1merhin unzuHissigen Áusserung, verbunden mit seiner Teilnahme am allgen1einen Beschluss, keine Wachen zu stellen, zur disziplinarischen Bestrafung zu überweisen. B. H iirdi, Eichenberger un d,Lienhard standen auf d er Wachtliste und waren damit zum Wachtdienst kommandiert. Sie haben dem Be- fehl entsprechend dem vorangegangenen sogenannten Kompagnie- beschluss keine Folge geleistet. - Dari n liegt zweifellos di e V erabredung des U ngehorsams > iin Sinne von Art. 48 'MStG; aber au eh die Verwirklichung d er Ver- abredung.
a) Damit, dass eine > bestraft werde, wie sich der Vertei- diger ausdrückt, kann nicht argumentiert werden. Strafbarer lJngehor- sam kann in einem Tun oder in einer Unterlassung bestehen, je nachdem d er zu befolgende Befehl ei ne U nterlassung o d er ein Tun vorschreibt.
b) Der Verteidiger zieht sein Hauptargument aus dem Umstand, dass andere Mitrailleure, die ebenfalls am sogenannten Kompagnie- beschluss teilgenommen, ebenfalls auf der \Vachtliste gestanden und ebenfalls den befohlenen Wachtdienst nicht geleistet haben, nicht ange- klagt worden sind. - Das Divisionsgericht hatte aber auf die ihrn über- wiesenen Angeklagten das Gesetz anzuwenden, ohne Rücksicht darauf, wie die Überweisungsbehõrden mit andern Personen verfahren sind, und auch das Kassationsgericht kann den angerufenen Kassationsgrund (Verletzung des Strafgesetzes) nur nach Massgabe des Stràfgesetzes würdigen.
e) Di e Behauptung, dass di e Sae h e bei 1--Iardi, Eichenberger un d Lienhard rechtlieh gleich liege wie bei Suter, lVIatter, Schmid und Sie- benmann, g eh t übrigens fehl. Di e erstern wollten ni eh t vVacht stehen; sie hatten dem Befehl nicht gehorcht, auch wenn sie geweckt worden waren. Die letztern hatten diesen Willen zum Ungehorsam nach der gerichtlich nicht zu überprüfenden Annahme der Überweisungsinstanz für ihre Person nicht; es ist zum mindesten als nicht erwiesen angesehen worden, dass sie, wenn gev.reckt, sich geweigert hatten, die Kantonne- Inentswache zu beziehen. - W ora us di ese Schlüsse gezogen werden, ist irrelevant. Wenn sie auf nachtraglichen Erklarungen beruhen, so be- deutet dies nicht, dass diese Erklarungen und die darin zum Ausdruck kommende Gesinnung als solche bei den Kassationsklagern bestraft 'vorden sei en; vielmehr hat das Gericht damit n ur festgestellt, dass di e