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No. 61 88 L'invito a llagare la tassa d'esenzione dai servizio militare non costituicsc uua tacita prolungazione di congedo. Chi e al beneiieio (li un congedo deve informarsi per conoseere le cl1iamate in se1·vizio della propria unità . . . . Der dem Angeklagten erteilte Urlaub war an1 15. Januar 1916 ab- gelaufen und nicht erneuert worden. Die Aufforderung zur Bezahlung der Militarsteuer pro 1916, auf die sich der Angeklagte beruft, bedeutete natürlich nicht die Verlangerung des Urlaubes, ganz abgesehen davon,. dass sie dem Angeklagten erst am 6. Mai 1917, also nach de1n Ablõsungs- dienste des Bataillons 148 vom 20. Marz bis 27. Mai 1916, zugestellt worden ist. Er hatte deshalb zu diesem Dienste einzurücken. Dass der An- geklagte von dem Aufgebote keine l{enntnis hatte, vern1ag sein Fern- bleiben nicht zu entschuldigen. Denn vom Zeitpunkte an, da sein Urlaub abgelaufen war, hatte er dafür besorgt z u sein, das s ein allfalliges Au f-· gebot rechtzeitig zu seiner Kenntnis gelange, selbst wenn er anlasslicl1 der Abmeldung ins Ausland nicht besonders darauf auflnerksan1 ge- lnacht worden war. Solche Aufmerksa1nkeit gehõrt, zun1al wahrend der Pikettstellung, z u d en elementarsten Pflichten des W ehrmannes un d d er Erlass des schweizerischen Militardepartementes vo1n 8. Februar 1915· verlangt si e ausdrücklich von d en m.it V erpflichtung zum Ablosungs- dienste im Ausland weilenden Wehrmannern (lit. B, 4 e) .... (10. Nove1nber 1917, Keller e. T. G. 4.) 61. Gegen den Unzustandigl{eitsbeschluss eines Divisionsgerichts }{ann sich die Kassationsbeschwerde nicht stützen auf Ziff. 3 von MStGO A1·t. 188, docl1 ist ein Kassationsbegehren gestützt aufZiff. 2,. 4, 5 oder 7 nicl1t ausgeschlossen. W esentliche Vorschriften über das. V ei~fahren (Ziif. 5) sin d vet~Ietzt, wenn einem fal{tisch freispre-· chenden Urteil die Form eines Unzustandigkeitsbeschlusses ge-· geben lvird. Bei Anklagen wegen rein militarischer Delikte líann sich das Militãrgericht überhaupt nicht als unzustandig erklãren .. On ne peut fonder sur le chiff. 3 de l'art. 188 OJI\1 un I'ecours. en cassation contre une décision (}'un tribunal de division se dé- clarant incompétent, toutefois, dans ce cas, la possibilité de re- coui·ir en se basant sur les cbiff. 2, 4, 5 ou 7 de cet at~ticle n'est pas. exclue. Il y a violation des t•egles essentielles de la procédut~e· lo1·squ'un tribunal acquitte en fait un prévenu en donnant à sa décision la fo1·me d'une déclaration d'incompétence. I.Áorsque le prévenu est accusé d'un délit puretnent militaire, un tribunal Inilitaire ne peut décliner sa compétence.
89 No. 61 Un I~icorso in cassazioue cont1·o una decisione di incompe- tenza di un tribunale militare non puõ fonda1·si suli' a1·t. 188, no 3, della OGM. Perõ in questo caso non e esclusa la possibilità di ri-- correre i11 base alle cifre 2, 4, 5 o 7 del medesimo articolo. Esiste violazio11e di disposizioni essenziaJi sulla procedut·a (art. 188, cifra 5) quando ad un giudizio, che in fatto costituisce un' assolu- zioue si dà la forn1a di una dichia1·azione d'incompetenza. Quando si tratta di delitti puramente militat~i un ti~ibunale militare non }lUO mai declinare la sua competenza. Der Stellungspflichiige T. war vor den Sektionschef geladen lvorden, um, im H inblick au f di e bevorstehende Rekrutierung, sein Dienstbüchlein in Empfang zu nehmen. ·T. erkliirte sich als Anti- mil(tarist und verweigerie das Erscheinen, worauf Anklage wegen Insubordination erhoben wurde. Das Terriiorialgericht erkliirte sich als sachlich unzustiindig. Die Kassationsbeschwerde des Au- diiors zvurde guigeheissen und die Sache an das. Territorialgericht zurückgewiesen. Le chef de section avait invité T., soumis au recrutement, à· lui apporter son livret de service, en vue des opérations du recrute- Inent. T. déclara qu'il étaii antimilitariste ei refusa de se présenter,-- une enquête fui en conséquence ouverte contre lui pour insubordination. Le tribunal terriiorial 2 se déclara incompétent. Le recours en cassa-- tion de l'auditeur fui admis, ei l'affaire a été renvoyée au tribunal territorial. Il caposezione aveva inviiato T., obbligato al reclutamenio, a presentarsi per ritiraré il suo libretto di servizio. T. rifiutà di presentarsi p er « dovere di coscienza)) e venne quindi sottoposto ad inchiesta per insubordinazione. Il tribunale territoriale 2 si dichiarà· incompetente. Il ricorso in cassazione dell'uditore venne ammesso e la causa fu rinviata al medesimo tribunale per nuovo giudizio. B. La pre1niere questiqn qui se pose est celle de savoir si le recours interjeté contre un jugement admettant l'incompétence du tribunal est recevable. Le TMC, appliquant l'art. 188, eh. 3, OJM, a estimé qu'un recours en cassation ne peut pas être introduit contre le jugement du tribunal militaire qui se déclare incompétent, et qu'on ne peut faire valoir, comme motif de ·cassation, le fait qu'un tribunal militaire s'est. à tort déclaré incompétent. Toutefois cette 1naniere de voir n'exclut pas la possibilité d'invoquer contre un jugement d'inco1npétence d'autres 1noyens prévus par l'art. 188 OJlVL On doit des lors ad1nettre que le juge-
No. 61 90 1nent d'ineompétenee, prononeé par un tribunal irrégulierement eonstitué. par exemple, peut être eassé. Il en serait de même pour les motifs prévus .à l'art. 188, eh. 2, ou eh. 4 ou eh. 5, voire même eh. 7, OJM. Lorsque ces motifs sont à la base du reeours, le jugement n'est plus attaqué paree qu'il a déelaré l'ineompétenee du tribunal,' mais paree qu'il a été pro- noneé dans des eonditions qui lui ôtent sa validité. C'est à ee point de vue que s'est plaeé le reeourant et il faut admettre que son reeours est reeevable. C. En effet, le reeours est basé tout d'abord sur la violation de la loi (art. 188, eh. l, OJM). Il soutient que le tribunal a fait une fausse applieation de la loi en déelarant que le eitoyen qui n'a pas eneore été reeruté et ·déelaré apte au serviee, n'est soumis ni à la juridietion, ni à la loi pénale militaire, au sens de l'art. l, n° 5, loi Ol\1F. l\iais, tout en reeonnaissant que le tribunal a fait une fausse applieation de la loi, le Tl\1C ne peut admettre le reeours à eet égard, paree que le jugement n'est attaquable que si laloi pénale sur le fond et non laloi de proeédure est violée (art. 188, eh. l, OJM) et qu'ainsi on retombe dans l'examen de la question de eompétenee qui échappe au TMC en vertu de sa propre j urisprudenee. D. Le reeourant base égale1nent son reeours sur la violation des dispositions essentielles de la proeédure. En réa1ité, le jugen1ent inerüniné aurait prononeé sur le fond et libéré l'ineulpé du délit qui lui était re- proehé. Dans ee cas, le jugement n'ayant pas été préeédé de la proeédure prévue aux art. 143 et suivants OJl\1 tomberait sous le eoup de l'art. 188, eh. 5, OJl\1. Cela revient à dire que le juge1nent dont il s'agit n'est qu'cn apparenee un jugement d'ineornpétenee, eette ineompétence étant déduite de l'inexistenee du délit rnilitaire reproehé à l'aecusé. Cette argun1entation est fondée. En effet, dans ses considérants, le jugernent dêclare que l'incompétence du tribunal rnilitaire résulte du fait que l'accusé, qui n'avait pas eneore été recruté, ne violait aucun devoir du service en refusant d'obternpérer à l'ordre du chef de section, ee qui entraine la non applieation des art. 62 et 63 CPl\L En d'autres tern1es, la compétenee du tribunal a été niée paree que le délit était méconnu. l)es lors, il faut ad1nettre que les dispositions essentielles de la procédure ont été violées. Cette violation ne consiste pas seulernent dans le fait que la question principale a été tranehée con1me une question préjudicielle et que les débats ont été prétérités, rnais surtout dans le fait qu'on n'a pas donné au jugement la forrne édictée par l'art. 161 OJl\1. l~e juge1nent devait être rédigé en eonformité de l'art. 161, lett. B, OJJVI; les motifs auraient dü indiquer pourquoi les aetes dont la preuve était rapportée n'étaient pas punissables et le dispositif aurait dü alors libérer le prévenu. - Ces formes observées, le jugement aurait été suseeptible d'un reeours en cassation pour violation de la loi (art. 188, eh. 1) et le Tl\1C aurait eu à exarniner si les art. 62 et 63 CPl\i s'appliquaient à T.
91 No.61 E. Il est mê1ne nécessaire d'aller plus loin et de dire qu'en cas de délit purement militaire, le tribunal n1ilitaire ne peut jamais se déclarer in- compétent, lorsqu'il s'agit d'insubordination et de violation des devoirs n1ilitaires. La question qui se pose est celle de savoir s'il y a une personne tenue à la subordination, au respect envers un supérieur, à l'obéissance à un ordre de service (art. 61 et 62 ·CPM) ou à l'observation d'un regle- Inent ou d'un ordre général. Ce probleme comporte toujours l'examen de la l oi pénale en vue de la détermination de l'élément constitutif du délit. Or, à cet égard, un tribunal ne peut .affirmer son incompétence, sans nier par là-1nême le délit et c'est à juste titre que l'auditeur en chef fai t observer que la question de compétence implique un conflit entre deux juges. Or, si ce conflit peut exister en cas de délit de droit commun, il ne se voit ja1nais dans le cas d'un délit pure1nent militaire oú ne se rencontrent qu'un juge et qu'une loi. On voit donc, en définitive, qu'un jugement d'in- compétence rendu dans ces circonstances tranche le fond du débat et équivaut à un acquitte1nent. F. La comparaison du jugement Tritten et des jugements Graber et · Schelling fait ressortir une inégalité flagrante dans la maniere de punir. Les cas sont identiques et le tribunal qui a jugé est le mê1ne. Il a, de fait, libéré dans le premier cas et, dans les deux autres, il a condamné sans s'arrêter à la question de compétence, qu'il aurait pu examiner d'office (art. 142, _al. 2, OJJ.Vl).- En prononçant la cassation, le TlVIC ne revient nullement sur la jurisprudence des arrêts Nebel et Schmid. 1 1~11 effet, dans ces deux cas, l'existence des faits reprochés à des délits n'exer- çait aucune influence sur le juge1nent d'incompétence. I__Ja falsification des résultats de tir cornnüse p ar N ebel e t le certificat contraire à la vérité présenté par Schmid ne laissaient pas les délits in1punis puisqu'ils pou- vaient donner ouverture à des poursuites devant un tribunal de l'ordre civil. L'incornpétence du tribunal fut admise parce que les conditions dans lesquelles les délits avaient été com1nis, ne permettaient pas d'en déférer les auteurs à la juridiction rnilitaire; tandis que le jugement dont est aujourd'hui recours, a prononcé l'incornpétence en la fondant s ur l'inexistence du délit.- C'est égale1nent à tort que le tribunal se référe au commentaire de Stooss. Nulle part, il n'est dit à l'art. 1, loi OJl\I, soit pages 7 et 8 du co1nmentaire, que le citoyen convoqué pour prendre son livret de service et le signer, ne tombe pas sous le coup de cet article. L.es personnes visées par les notes l et 2 du chiffre 5 de l'art. 103 forment des catégories dans lesquelles ne rentre évidemrnent pas le cas de T. Par contre, à la note 3, page 8, le commentateur fait rentrer dans la con1- pétence du tribunal militaire les cas d'inobservation du devoir de ré- pondre aux citations et ordres généraux de service. Ce com1nentaire ex- prüne donc un avis qui n'exclut en rien l'ad1nission du recours et qui est basé, du reste, sur la jurisprudence du TMC. - En conséquence de ce qu'il précede, le recours doit être admis pour violation des dispositions