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- 49 No. 36 -della LO GJ\11 no n esclude la concessione di altra in base all'art. 21 della OM. Das Divisionsgericht 2a hob sein früheres Urteil gegen M . . auf und sprach ihn frei, nachdem das MKG dem Revisionsbegehren ~gegen das frühere U rteil entsprochen hatte (o ben N r. 28). Zugleich .sprach es dem M. eine Entschiidigung uon Fr. 500 zLz. Der Ver- treter des M., der Fr. 10,000 uerlangt hatte, begehrte Kassation ~desjenigen Teils des Urteils, das sich auf die Entschddigung bezog. La demande de réuision de M. ayant été admise par le TMC (uoir n° 28), le tribunal de diuision 2 a mii à né an t son premier _jugen1ent ei libéra M. en lui accordant une indemnité de 500 fr. Le représentant de M., qui auait réclamé 10,000 fr., demandait la cassation du jugement en ce qui concerne l'indemnité. Auendo la · cassazione ammessa la domanda di reuisione pre- sentata da A1. (vedi n. 28 precedente), il tribunale di diuisione 2a annullà la sua precedente sentenza ed assolse l'imput ata, accordan- .dogli una indennità di fr. 500. Il difensqre, che aueua chiesto 10,000 franchi, ricorse in cassazione contro questa parte del nuouo giudizio. :,:3 •.. Peut-on dire, comme le prétend le recourant, que le tribunal s'est déclaré incompétent? Le tribunal a estimé que l'indemnité prévue à 1'art. 161 OJM ne répond, par sa nature même, qu'au préjudice résultant de la poursuite pénale. L'aggravation de l'état pathologique de M. par le service militaire antérieur aufe poursuites et à la condamnation n'a rien à voir ici. En rappelant ce fait, le tribunal a effectivement cons- taté son incompétence. Mais cette constatation, qui se borne à limiter les élérnents du préjudice entrant en ligne de compte, n'est pas à propre- ment parler un jugement d'incompétence dans le sens de la loi, et l'au- diteur a parfaitement raison de soutenir que rien n'obligeait le tribunal à se déclarer incompétent dans le dispositif même du jugement. Il n'est donc pas nécessaire de rappeler ici, qu'en regard des termes de l'art. 188, ·chiffre 3, OJM, un jugement d'incornpétence, rnêrne rendu à tort, ne peut faire· l'objet d'un arrêt de cassation. Le probleme réside ailleurs. Ain si que le fai t observer f' auditeur en chef, íl tient tout entier dans la double question de savoir si la décision du tribunal, quant au chiffre d'une indernnité allouée par lui, en vertu de l'art. 161 B, chiffre 2, OJ:l\;1 est en elle-rnême susceptible d'un nouvel examen de la part du TMC et, en cas d'affirmation, si en l'espece la déci- sion du tribunal de division 2 a doit être corrigée. L'auditeur en chef :reconnait d'emblée, combien délicate est la pre- miere de ces questions. Pour la résoudre affirmativement, il fait observer ·que la décision à rendre concerne plutôt le fond du droit que la procédure 4
No. 35 50 et qu'il convient de soumettre à un contrôle l'appréciation des tribunaux. de divison qui sans cela risqueraient de tomber dans l'arbitraire. Le premier de ces deux arguments pourrait être admis. Il est certain que, bien que ce soit dans la loi de procédure que le principe d'une in- demnité est posé - tres incidemment et sornmairement du reste -, .. l'appréciation de l'indemnité, quant à son iinportance, n'est pas un acte de procédure, mais se rattache au droit matériel. L'autre argument par contre ne saurait avoir de valeur décisive, car les tribunaux militaires. sont investis, de par la loi, d'un pouvoir souverain d'appréciation sur des points beaucoup plus importants que le chiffre de l'indemnité prévue à l'art: 161 OJM. Pour résoudre le probleme, il faut distinguer entre les prescriptions. légales qui, de par leur nature, ne peuvent être appliquées que dans un sens déterminé et celles qui, volontairement, laissent au juge une liberté d'appréciation personnelle. Il ne peut être question de fausse application de la loi lorsque celle-ci donne toute latitude au juge d'apprécier et que des lors son appréciation est en elle-mê1ne conforme à cette liberté. Aucune disposition du CPM ou de l'OJM ne regle la question de l'inde1nnité due à un accusé libéré, n'en indique les conditions, n'en dé-· termine les élé1nents. Ce siience de la loi signifie que, dans ce do1naine,. le législateur a voulu s'en remettre à l'appréciation du juge . .l C'est ce que confirme la rédaction même de l'art. 161 B, chiffre 2, OJM ou l'on trouve mention de l'éventualité d'une indemnité. D'apres cet article, le juge alloue un e indemnité > et e' est le tribunal qui est chargé d'apprécier lorsqu'il y a lieu d'accorder une indemnité. Or, la liberté· d'appréciation, laissée au juge par la loi, exclut par définition même· la possibilit.é d'une violation de la loi dans les limites de cette liberté. Le tribunal eut-il, à tort, refusé toute inde1nnité à M. qu'on ne- pourrait alléguer une violation de la loi, puisque· c'est la loi qui lui per- ·Iuettait de décider ainsi; il ne peut donc y avoir eu violation de la loi par la raison qu'en fixant le chiffre d'une indemnité dont il a admis le principe, le tribunal n'aurait pas suffisa1nment tenu compte de tel ou tel élément de préjudice. En un mot, il s'agit ici d'une appréciation réservée par la loi à la souveraineté du tribunal de division. Revoir son appréciation~ sur ce point serait faire reuvre d'une cour d'appel, non d'un tribunal de cassation. Cette solution s'impose plus nettement encore si l'on considere qu'il est dans le rôle ·et les conditions mêmes de la justice militaire que le TMC ne sorte pas des limites de la con1pétence qui lui est nettement tracée par la loi et ne se transforme pas en cour d'appel, aussi longte1nps que sub- siste le régime juridique actuel en cette matiere. Le recours doit donc: être considéré comme irrecevable, faute de con1pétence pour le TMC de revoir la décision dont se plaint le recourant.
51 No. 36 De1neure, en revanche, expressément réservé au recourant le droit de réclamer une indelnnité en se fondant sur l'art. 21 OlVI. Il résulte bien en effet de la procédure que le fait pour M. d'avoir été mobilisé ainsi que l'excitation causée p ar le service ont exercé un e influence défavorable . sur son état mental antérieurement aux poursuites pénales dont il a été l'objet. (12. September 1916, Méroz e. D. G. 2 a.) 36. Über Gradabstufungen einzelner Delikte (in casu 1\IStGB A1·t. 65) entscheidet das Divisionsgel·icht nach freiem Er1nessen. La mesure de la g1·avité d'un délit (in casu art. 65 CPM) est définitivement fixée par le tribunal de division appréciant librement les faits. E quistione di app1·ezzamento .dei fatti - sulla quale decide liberamente il tribunale di divisione - la decisione circa la gravità di un delitto (in casu art. 65 CPM). Le recours, basé sur l'art. 188, chiffre l, OJlVI soutient que le tribunal a violé la loi pénale en conda1nnant M. à l'e1nprisonne1nent au lieu de le conda1uner à la réclusion, peine prévue par l'art. 65 CPl\1: pour les cas les plus graves d'insulte ou de menace vis-à-vis d'un supérieur. Sui- vant le recourant, la loi prévoit deux catégories d'insultes et de menaces, celles qui sont moins graves et celle qui sont plus graves. La distinction entre ces deux catégories constituerait d'apres lui une question de droit qui doit être tranchée, en cas de recours, par le TMC. Cette opinion se · trouve en contradiction avec la jurisprudence jusqu'à ce jour admise. En effet, dans ses arrêts du 28 octobre 1914 (affaire Kipfer) 1) et du 11 no- vembre 1914 (affaire Burgener) 2), le TlVIC appliquant l'art. 62 CPM con- cernant la désobéissance à un ordre de service, article contenant une dis- tinction semblable à celle de l'art. 65 CPM, a déclaré que la mesure de la gravité du délit appartenait au tribunal de division j ugeant souveraine- ment. Dans les deux cas, le TMC a appliqué le principe: >. La question à résoudre est celle de savoir si le,_fMC doit persister dan s sa j urisprudence ou en changer~ Les textes allemands et italiens de l'art. 65 CPM different du texte français en ce sens qu'ils établissent que la peine générale ·s'appliquant au délit prévu est l'e1npri-
1) z. 27, s. 384.
2) z. 27, s. 391.